SAN, 1 de Diciembre de 2004
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2004:7614 |
| Número de Recurso | 791/2001 |
ERNESTO MANGAS GONZALEZJUAN CARLOS FERNANDEZ DE AGUIRRE FERNANDEZJOSE GUERRERO ZAPLANAANA ISABEL MARTIN VALEROTOMAS GARCIA GONZALO
SENTENCIA
Madrid, a uno de diciembre de dos mil cuatro.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso
contencioso administrativo número 791/01, interpuesto por Dña. Emilia y D. Ángel Jesús, representados por el Procurador de los
Tribunales D. Antonio Gómez de la Serna Adrada, contra la resolución, en virtud de silencio, del
Ministerio de Sanidad y Consumo que desestima su pretensión de responsabilidad patrimonial;
habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del
Estado, representada por la Abogacía del Estado.
PRIMERO Interpuesto el recurso, previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2001 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estima aplicables, recaba sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda, condene a la parte demandada a indemnizar a Dª. Emilia y otros la cantidad de novecientos un mil quinientos dieciocho Euros con dieciséis céntimos de Euro ( son 901.518,16 Euros s.e.u.o., equivalente a los ciento cincuenta millones de pesetas (son 150.000.000 pts. s.e.u.o. que se pedían en la Reclamación Previa), más los intereses legales y costas.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 12 de noviembre de 2002 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho, recaba sentencia que desestime el recurso en todos sus extremos.
TERCERO Acordado el recibimiento del recurso a prueba por auto de 21 de noviembre de 2002, se ha practicado documental con el resultado que obra en autos, y se denegó la pericial al no haberse solicitado en la forma que establecen los artículos 336 y 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimándose por auto de 21 de marzo de 2003 el recurso interpuesto contra la denegación.
Conferido traslado a las partes para que formulasen escritos de conclusiones, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló el día diecisiete de diciembre de 2003 para votación y fallo.
CUARTO La Sala con fecha 11 de diciembre de 2003 acordó el siguiente proveído: Dada cuenta; la Sala, previo examen de las actuaciones, y acorde con la propuesta del Ponente, considera que la práctica de las periciales recabadas por la parte actora, y que fueron rechazadas en su día en aplicación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden ser relevantes a los efectos de resolver el litigio, por lo que en aplicación del artículo 61 del expresado texto, se acuerda su práctica sobre los extremos propuestos en su día por la parte actora, y a su cargo, sin perjuicio de que el representante de la Administración proponga también pericial sobre otros puntos, en cuyo caso se acordará lo procedente.
En cuanto a la Pericial, el Perito deberá precisar si, atendidas las circunstancias del caso, era necesaria, o bien solamente aconsejable y hasta que unto, la práctica de la amiocentesis o la determinación del índice alto de la alfa fetroproteína, riesgos de su práctica, momento en que debió hacerse, y si de su resultado había seguridad en conocer las anomalías que presentaba el feto. Si atendido el momento en que debió hacerse, y si de su resultado había seguridad en conocer las anomalías que presentaba el feto. Si atendido el momento en que debió obtenerse y podría haberse facilitado la información si de la misma, podría derivarse paliar los efectos o únicamente , en su caso, posibilitar la opción de interrupción del embarazo.
Se da a las partes el plazo de cinco días para que puedan alegar sobre las periciales propuestas, y solicitud de ampliación a otros extremos, y con su resultado se acordará sobre designación de peritos, y abono de minuto.
Se suspende el señalamiento que venía acordado el día 17 de diciembre.
QUINTO Por providencia de 28 de enero se acordó la práctica de pericial médica por Especialista en Obstetricia y Ginecología sobre los extremos señalados en la anterior providencia de 11 de diciembre, así como lo solicitado por la actora en su escrito del 30 del mismo mes.
Tras la designación de Perito y aceptación del cargo, se emitió el informe que fue ratificado a presencia judicial.
SEXTO Se ha señalado el día veinticuatro del pasado mes de noviembre para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO Se interpone el presente contencioso por Dña. Emilia y D. Ángel Jesús, contra la resolución, en virtud de silencio, del Ministerio de Sanidad y Consumo que desestima su pretensión de responsabilidad patrimonial, por mal funcionamiento del servicio de sanidad.
La parte actora en los Hechos del escrito de demanda relata que Dª. Emilia, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, quedó embarazada en 1993, siguiéndose el embarazo en el Hospital Severo Ochoa de Madrid, sin que tuvieran en cuenta los factores de riesgo que presentaba por lo que se siguió el protocolo normal. Indica que se le hicieron las tres ecografías preceptivas para todo embarazo, sin que en ninguna de ellas se hiciera referencia a patología fetal. Que el parto fue natural, naciendo el niño Jose Carlos a las 20 horas del día 20 de junio de 1994, diagnosticándole al nacer Meningocele lumbosacro, por lo que le trasladaron al Hospital Materno Infantil del Hospital 12 de Octubre, donde le diagnosticaron Mielomeningocele, Válvula de derivación ventrículo-peritonea y Vejiga neurógena y criptorquidea bilateral, sin que en momento alguno durante el embarazo le hubieran diagnosticado la malformación de espina bífida.
El niño fue intervenido el día 22 de junio, y como consecuencia de la malformación sufre secuelas irreversibles.
Consideran que al no haberse efectuado un correcto estudio de las ecografías se privó a los padres la posibilidad de ejercitar su derecho a elegir entre continuar o no el embarazo.
En los Fundamentos de derecho invoca los artículos 106.2 y 43.1 de la Constitución, y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, ya que se les privó a los padres de su derecho a elegir entre continuar o no con su embarazo. Señala que ante los factores de riesgo que presentaba debió haber sido más pormenorizado el seguimiento, y señala las omisiones que se dieron en el mismo.
Describe las secuelas que padece el niño, y significa que además de los daños morales que dicha malformación ha supuesto no solo para el niño sino para toda la familia, habrán de soportar unos gastos económicos bastante gravosos para su cuidado, que no están obligados a soportar, para terminar con la pretensión que se recoge en el Antecedente primero de esta resolución.
SEGUNDO En el escrito de conclusiones pone de manifiesto que nunca se le practicó un análisis que midiera o determinara los niveles de alfa-fetoproteína, y que de haberse practicado y dado que el melomeningocele es una de las formas de espina bífida que mejor se aprecia mediante ecografía, se podía haber diagnosticado antes del parto. Se remite al informe de INSALUD, en cuanto a valorar los factores de riesgo. Que parte de la información, los valores de la alfa-fetoproteína, no se buscó, que otra parte pasó desapercibida, concretamente las ecografías, y otra parte no debió ser justamente valorada, los antecedentes y los controles de glucemia, de modo que se siguió un protocolo de servicio no apto para el tipo de gestación. Indica que según la Lex Artis médica actual es posible el diagnóstico prenatal de la espina bífida, mediante la práctica de unas pruebas sencillas y que no suponen riesgo ni para la madre ni para el feto, siendo posible el diagnóstico in utero del 95 % de los defectos y malformaciones mediante la ecografía y la determinación del alfa- fetoproteína.
Señala que el derecho de elección a los padres exige el derecho legal de informar, dado que de no hacerse así, como ocurrió en este caso, se impide el ejercicio de un derecho otorgado por la ley. Termina cuantificando la pretensión indemnizatoria.
El Abogado del Estado en sus Conclusiones cita jurisprudencia relativa a exigencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario. Mantiene que estamos ante un defecto congénito cuyo origen no es la actuación médica, de modo que el nexo causal solo surge cuando se ha contravenido la lex artis ad hoc.
Indica que no cabe indemnizar el derecho a optar por el aborto al concurrir falta de antijuridicidad y de nexo causal y rechaza la obligación de indemnizar por los gastos que ocasionaría la atención especializada o educación con invocación de numerosa Jurisprudencia.
Tras la práctica de la pericial, la actora en sus alegaciones reitera los argumentos anteriores.
TERCERO Hallándonos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, conviene recordar como, dentro del principio general de responsabilidad de los poderes públicos recogido en el Título Prelimar de la Constitución, artículo 9.3 in fine, la responsabilidad del Poder Ejecutivo se concreta en el art. 106.2 de la Constitución al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
La remisión legal viene ahora cubierta por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que en los dos primeros apartados de su artículo 139 establece que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes,...
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