SAN, 28 de Noviembre de 2002
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2002:6541 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dos.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el
recurso contencioso-administrativo número 1171/2001 interpuesto por D. Paulino , en su propio nombre, contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 11 de
septiembre de 2001 que desestimó el recurso de alzada interpuesto por el interesado contra la
resolución 562/08104/01, por la que se asignan determinadas vacantes al personal que se
relaciona. Habiendo sido parte en autos la Administración demandada representada por el Abogado
del Estado. Cuantía indeterminada. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado de esta Sección Dª
MARIA DEL CARMEN RAMOS VALVERDE.
Por Resolución 562/03988/01, de 1 de marzo, publicada en el B.O.D. nº 48, se convocan para el Cuerpo de Especialistas del Ejercito de Tierra, entre otras, las vacantes números 50001352020, 50001352021 y 50001352022, para el Batallón de Helicópteros de Ataque de Almagro (Ciudad Real), para los empleos de Capitán /Teniente /Alférez, Especialidad Fundamental MECAR, y Especialidad Complementaria AMH, disponiendo en la observación 178 de la convocatoria "Esta vacante podrá también ser solicitada por los componentes del CE que posean la especialidad fundamental y que no hayan sido afectados por la O.M. 342/2000. Del mismo modo podrán ser destinados forzosos a dicha vacante".
Por el recurrente se interpuso recurso que fue desestimado por resolución del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de fecha 1 de junio de 2001. Disconforme con la referida resolución acudió a la vía jurisdiccional dictándose sentencia el pasado 10 de octubre por esta misma Sala en el recurso contencioso-administrativo nº 970/01.
Por resolución 562/08104/01, BOD nº 93 de fecha 14 de mayo de 2001, las vacantes referidas, fueron asignadas con carácter voluntario una y con carácter forzoso dos, a 3 alféreces de igual especialidad fundamental (MECAR).
Por no estar conforme con dicha resolución interpuso recurso de alzada contra la misma y el Ministro de Defensa por resolución de 11 de septiembre de 2001 desestimó el mismo.
Ante ello acude a la vía jurisdiccional.
Interpuesto recurso contencioso-administrativo ante esta Audiencia Nacional, después de admitido a trámite, reclamado el expediente administrativo, se dio traslado al recurrente para que formalizara la demanda en la que solicita la estimación del recurso.
Presentada la demanda, se dio traslado de la misma a la Abogacía del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que la contestara, y formalizada dicha contestación, solicitó en la misma la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por ser conforme a Derecho.
Contestada la demanda y no habiéndose recibido el proceso a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia, señalándose para votación y fallo el día veintiuno de noviembre de 2.002 en que, efectivamente, se votó y falló.
El acto impugnado es la resolución del Ministro de Defensa de fecha 11-9-2001 que acordó "Desestimar el recurso de alzada interpuesto por el Alférez D. Paulino , contra la resolución 562/08104/01, por la que se asignan las vacantes números 500011342020, 50001352022 y 5000135021 al personal que en ellos se relaciona."
El actor suplica en su demanda se declare no conforme a Derecho las resoluciones por las que se asignan las vacantes referidas por ser nulas de pleno derecho al derivar de la Disposición Transitoria Única de la OM 342/2000, contrario a lo establecido en el articulo 52 de la Ley 17/1999, así como el articulo 8.4 del R.D. 288/97. Como consecuencia de lo anterior, y dado que los integrantes de la Escala de Oficiales del Cuerpo de Especialistas no ostentarían mas especialidad que la fundamental, se retrotraiga el procedimiento de resolución de vacantes al momento anterior a su asignación, resolviéndose las mismas sin aplicar la DT única nula.
Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal al estimar adecuado a Derecho la resolución administrativa impugnada, al no ostentar el recurrente la especialidad complementaria exigida en la convocatoria.
Teniendo en cuenta la sentencia de fecha 10 de octubre pasado por esta misma Sección, no cabe sino reproducir lo en ella recogido.
El fundamento de la pretensión procesal se articula por la parte demandante en la alegación de la nulidad de la Disposición Transitoria Única de la Orden Ministerial 342/2000, por la que se adscribe a su especialidad fundamental a los militares de carrera del Ejercito de Tierra pertenecientes a las diferentes Escalas del Cuerpo de Especialistas, en cuanto establece: "En virtud de lo establecido en el articulo 23 de la Ley 17/99, de 18 de mayo, de Régimen del Personal Militar de las Fuerzas Armadas, y en tanto no se determinen las especialidades complementarias, los militares de carrera pertenecientes a la Escala de Oficiales y a la Escala de Suboficiales del Cuerpo de Especialistas tendrán la especialidad complementaria correspondiente a la especialidad que hasta ahora poseían", al entender que, si la especialidad complementaria se obtiene, de conformidad con el articulo 52 de la Ley y el articulo 8.4 del real decreto 288/97, a través de la enseñanza de perfeccionamiento, por esta disposición transitoria única se les atribuye dicha especialidad complementaria en virtud de la enseñanza militar de formación. Lo que infringe el principio de jerarquía normativa. Y en segundo termino, violación del principio de igualdad en cuanto que se da opción a solicitar las vacantes referidas a los miembros de la Escala de Oficiales que "..no hayan sido afectados por la OM 342/2000", siendo estos más modernos que el recurrente.
En orden a la primera cuestión, en cuanto implica la impugnación de la Orden Ministerial 342/2000, procede traer a colación la doctrina fijada por esta misma Sala y Sección en los recursos contencioso administrativos formulados contra la referida Orden, en cuanto ha de constituir el antecedente para el examen de la cuestión litigiosa.
Decíamos en las indicadas Sentencias:
"La Ley 17/1989, de 19 de julio, reguladora del Régimen del Personal Militar Profesional, define la función militar como un servicio del Estado prestado por las Fuerzas Armadas...
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