SAN, 16 de Diciembre de 2010

PonenteJOSE GUERRERO ZAPLANA
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª
ECLIES:AN:2010:5844
Número de Recurso52/2009

SENTENCIA

Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sala citada al margen el Recurso numero 01/52/2009 interpuesto por IBERDROLA S.A., representado por el

procurador Sr. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, contra la resolución de fecha 30 de Diciembre de 2008 dictada por la

Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se

confirma la anterior resolución de la Comisión Nacional de Energía de fecha 3 de Julio de 2008 por la que se establecen y hacen

públicas, a los efectos de lo dispuesto en la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 6/2000 las relaciones de operadores dominantes en los sectores energéticos, entre los que se encuentra la ahora recurrente, habiendo sido parte el Sr. Abogado del Estado y como codemandados Endesa, S.A. representada por el Procurador Sr. Guerrero Tramoyeres, En El Energy Europe S.L. representada por el Procurador Sr. Muñoz Durán y Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. representada por el Procurador Sr. Mairata Laviña. La cuantía del recurso ha sido fijada en cuantía indeterminada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Por el indicado recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado ante esta sala contra el acto mencionado en el encabezamiento de esta resolución, acordándose su admisión y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso y la consiguiente anulación del acto recurrido y declare inaplicables a Iberdrola las limitaciones establecidas para los operadores dominantes a que se refiere el articulo 13.7 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico .

SEGUNDO: La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO: Al no haberse recibido el pleito a prueba, se dio traslado a las partes, por su orden, para conclusiones; en este trámite se evacuó en sendos escritos en los que realizaron las manifestaciones que le convinieron a sus respectivos intereses.

CUARTO: Con fecha 15 de Diciembre se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo visto para sentencia.

Ha sido ponente del presente recurso el Magistrado Iltmo. Sr. JOSE GUERRERO ZAPLANA.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso administrativo frente a la resolución de fecha 30 de Diciembre de 2008 dictada por la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se confirma la anterior resolución de la Comisión Nacional de Energía de fecha 3 de Julio de 2008 por la que se establecen y hacen públicas, a los efectos de lo dispuesto en la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 6/2000 las relaciones de operadores dominantes en los sectores energéticos, entre los que se encuentra la ahora recurrente.

La parte recurrente considera que la resolución que resuelve el recurso de alzada se ha limitado a exponer como la impugnación de la recurrente es una impugnación indirecta del R.D.Ley 6/2000 y del resto de normativa y que dicha impugnación no puede ser conocida por el órgano que resuelve el recurso de alzada. IBERDROLA S.A., sin embargo, entiende en su demanda, que si se estimara que una norma interna es contraria al ordenamiento comunitario debe ser inaplicada por la administración (principio de primacía del derecho comunitario).

Entiende también la parte recurrente que la Sala debe pronunciarse sobre el fondo de la cuestión planteada que no es otra que la contradicción del R.D.Ley 6/2000 con el derecho comunitario, y, en su caso, plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad.

Entiende también, que la aplicación de la Disposición Adicional Tercera del R.D.Ley 6/2000 impide el libre ejercicio del principio de la libertad de de empresa, con las limitaciones constitucionales de este principio.

También considera excesivamente bajo el umbral del 10% a la hora de considerar lo que se deba entender por operador dominante y que las limitaciones derivadas de la consideración de operador dominante perjudican a la competencia y son desproporcionadas.

La parte recurrente pretende, fundamentalmente, que se anule la resolución recurrida en cuanto conlleva la condición de operador dominante una serie de limitaciones que pretende que sean anuladas y que no le sean aplicables en cuanto limitan, a su juicio, el principio de libertad de empresa.

SEGUNDO: Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio , de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios en su disposición Adicional Tercera establece que "Tendrá la condición de operador dominante en los mercados o sectores energéticos toda empresa o grupo empresarial, definido según lo establecido en el art. 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que tenga una cuota de mercado superior al 10 por ciento en cualquiera de los siguientes sectores:

  1. Generación y suministro de energía eléctrica en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL).

  2. Producción y distribución de carburantes.

  3. Producción y suministro de gases licuados del petróleo.

  4. Producción y suministro de gas natural.

La Comisión Nacional de Energía, previo acuerdo del Consejo de Reguladores del MIBEL, hará público por medios telemáticos el listado de operadores dominantes a los que se refiere esta disposición adicional".

En base a esta norma se dicta la resolución ahora recurrida por la que se hacen publicas las relaciones de operadores dominantes en los mercados energéticos de electricidad, carburante, gas natural y gases licuados del petróleo.

Es necesario señalar como la demanda nada dice ni en nada se opone en relación a que no fuera cierto el dato de que la cuota de mercado de la recurrente sea efectivamente del 10% y esta es la razón, derivada de la aplicación de la norma, por la que se considera a IBERDROLA S.A. como operador dominante.

TERCERO: No puede entenderse la cuestión que se plantea sin atender a las explicaciones ofrecidas por la Exposición de Motivos del R.D.Ley 5/2005 (que introduce la redacción que se aplica de la Disposición Adicional Tercera del R.D .Ley 6/2000. Según dicha exposición de motivos, la situación económica y financiera entonces vigente requería la adopción de reformas urgentes que apuesten decididamente por la eficiencia y la competitividad de los mercados financieros y energéticos, como mecanismo para contribuir al impulso de la productividad en el conjunto del sistema económico, y afrontar así una de las principales debilidades del modelo de crecimiento económico. Estas reformas constituyen un instrumento indispensable para atenuar los riesgos y aprovechar las oportunidades que presenta el escenario económico internacional antes descrito.

Se añade, especialmente en relación al mercado energético que "se introducen modificaciones al concepto de operador principal de los mercados, teniendo en cuenta exclusivamente a las actividades liberalizadas, además de introducir la figura del operador dominante en los mercados energéticos con el objetivo de poder establecer determinadas obligaciones regulatorias, que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados.

Las principales actuaciones se concentran en el sector eléctrico, donde es indispensable y urgente introducir las reformas necesarias para adaptar el mercado al Convenio Internacional relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL)."

Por lo tanto, las medidas introducidas tienen una clara finalidad de política energética y presupuestaria planteadas por el Gobierno de la nación dentro de sus responsabilidades en la dirección general de la política que le atribuye el articulo 97 de la Constitución al decir que El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

No se niega, ni por los recurrentes ni por la administración, que la atribución de la condición de operador dominante conlleva determinadas limitaciones (obligación de realizar emisiones primarias de energía; prohibición de importaciones y restricciones en materia de representación de instalaciones en régimen general) lo que se debe plantear es la oportuna proporción en relación a dichas medidas.

El Tribunal Constitucional ha indicado en numerosas ocasiones que el principio de proporcionalidad opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas, ha indicado que el ámbito en el que de forma muy particular resulta aplicable al principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo el citado Tribunal en numerosas Sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza(SSTC 62/11982, fundamento jurídico 5; 66/1985, fundamento jurídico 1 ; 19/1998, fundamento jurídico 8 ; 85/1992, fundamento jurídico 5 ; 50/1995 , fundamento jurídico 7). Incluso en las Sentencias en las que ha hecho referencia al principio de proporcionalidad como principio derivado del valor justicia( SSTC 160/1987 ) del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos( SSTC 6/1988, fundamento jurídico 3 ; 50/1995 , fundamento jurídico 7)...

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