SAN, 11 de Marzo de 2004

EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2004:1740

SENTENCIA

Madrid, a once de marzo de dos mil cuatro.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 1055/2001 y acumulado 1057/2001 que

ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional,

ha promovido el Procurador D. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS, en nombre y

representación de INDUSTRIAS CUMARIA, S.L., frente a la Administración del Estado,

representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico

Administrativo Central, de fecha 20/7/2001 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después

se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.

Jesús Nicolás García Paredes.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 9/10/2001 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 29/10/2001 con reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 8/3/2002, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.

TERCERO

El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 16/05/2002 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.

CUARTO

No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.

QUINTO

Por providencia de esta Sala se señaló para votación y fallo de este recurso el día 28/1/2004 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO

En los presentes recursos, acumulados, se impugnan las resoluciones de fecha 20.7.2001, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, que confirma el acuerdo de fecha 26.11.1998, del Jefe de la Oficina Nacional de Inspección, relativo a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, en concepto de sanción, ejercicio 1992, por importe de 4.398,18 Euros, según Acta de disconformidad de fecha 24 de marzo de 1998; y la resolución del TEAC, de la misma fecha, que confirma la liquidación practicada por el Jefe de la Oficina Nacional por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992, por importe de 13.776,52 Euros, según Acta de disconformidad de fecha 24 de marzo de 1998, en la que califica la Inspección las operaciones descritas como vinculadas, al amparo de lo establecido en el art. 16.4.b), de la Ley 61/78, del Impuesto sobre Sociedades, fijando el tipo de interés aplicable al 10%, según la Ley 31/91, de Presupuestos Generales del Estado para 1992.

La sociedad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad por desviación de poder que produce el efecto de vulnerar el art. 25 de la Constitución, principio "ne bis in idem", y los derechos recogidos en el art. 24.2, de la Constitución, prevista en el art. 62.1.a), de la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo preeminente el proceso penal sobre cualquier otro, lo que implica la obligada interrupción de las actuaciones administrativas de comprobación tributaria a resultas del proceso penal. Manifiesta que en el paralelismo entre actuaciones penales y actuaciones tributarias, no se puede subvertir el proceso penal realizando todo o parte de su investigación por otra vía, regularizando la situación tributaria de la persona o sociedad afectada, y más cuando depende de lo actuado en el proceso penal. Por ello, se produce la desviación de poder, al haber aprovechado la ONI las actuaciones penales y basarse en ellas para procede a la liquidación practicada, infringiéndose lo establecido en el art. 140 de la Ley General Tributaria, y arts. 1º y 2º, del Reglamento General de la Inspección, sin que pueda ampararse dicha actuación en lo establecido en los arts. 112 y 113 de la Ley General Tributaria.. Por ello, entiende que no puede aprovecharse las actuaciones penales para proceder a la liquidación practicada. Cita diversas sentencias en apoyo de esta pretensión, así como diversas resoluciones de la Agencia Estatal de Administración Tributaria. Por otra parte, considera que se vulnera el principio de "non bis in idem", en cuanto a la interdicción del doble procedimiento penal y administrativo, cuando ha sido la propia Administración la que vincula el resultado de ambos procedimientos. Cita sentencias de diversos Tribunales en apoyo de esta alegación. 2) Concurrencia de causa de abstención en el equipo de la ONI que desarrolló las actuaciones inspectoras, por haber participado en la investigación penal del "Caso Argentia Trust" y en el "Caso Banesto", como se reconoce en la propia resolución, por lo que es aplicable lo dispuesto en el art. 28.2, de la Ley de procedimiento Administrativo. 3) Ausencia de competencia de la ONI para las actuaciones inspectoras, con vulneración del art. 93 de la Ley General Tributaria, en relación con el art. 62.1.b), de la Ley de Procedimiento Administrativo. Entiende que el acto de adscripción a la ONI de las actuaciones de comprobación no es un acto de mero trámite, sino que debe responder a los principios de reparto de competencias, conforme al art. 93 de la Ley General Tributaria, sin que pueda hacerse al libre albedrío, sino conforme las normas de reparto de competencias, no constando la resolución del Departamento de Inspección Financiera Tributaria sobre asignación de las comprobaciones a la ONI, siendo el motivo real de dichas adscripción la existencia del proceso penal. 4) Prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria por interrupción de las actuaciones inspectoras, pues teniendo por iniciadas las actuaciones inspectoras en fecha 22 de diciembre de 1994, las Actas se suscribieron en fecha 24 de febrero de 1998, habiendo transcurrido más de tres años, notificándose el acto de liquidación en 9 de octubre de 1998, produciéndose la interrupción de actuaciones por espacio de más de seis meses entre diversas Diligencias (22-10-1996 y 23-5-1997), o desde la fecha de presentación de documentación por la recurrente (22-10-1996). Invoca el art. 31 del Reglamento General de la Inspección de Tributos, en relación con el art. 64.a), de la Ley General Tributaria. 5) Inexistencia de renta gravable, conforme a lo establecido en los arts. 11.4 y 15.2 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, por tratarse de una operación de aportación del socio para reponer pérdidas, constando el crédito en la declaración del Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente al ejercicio 1990. 6) Inaplicabilidad de las normas de vinculación en caso de operaciones entre sociedades transparentes y su socios, al amparo de lo establecido en los arts. 52 a 55, de la Ley 18/91, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996, al efecto. Y 7) Improcedencia de la sanción por falta de culpabilidad y existir una discrepancia interpretativa.

El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, manifestando que la colaboración entre Administración Judicial y Administración Tributaria está prevista en el art. 112.3, de la Ley General Tributaria, así como en el art. 15.2, del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, sin que ello supongan infracción del principio "ne bis in idem" , al centrarse las actuaciones inspectoras en lo puramente fiscal. Manifiesta que consta la notificación del acuerdo de adscripción a la ONI de las actuaciones de comprobación de la sociedad, al tratarse de una sociedad vinculada con otras ya adscritas a la ONI. Entiende que los otros defectos denunciados no acarrean la nulidad patrocinada por la sociedad recurrente, al no producirse una incompetencia absoluta, en su caso, no incurriéndose en la causa de abstención invocada, al no producirse doble intervención en un mismo procedimiento del inspector actuante. Rechaza la prescripción del derecho de la Administración a determinar la deuda tributaria, al no haber existido interrupción de las actuaciones inspectoras, como queda constatado en el expediente. Por último, considera aplicable la normativa de las operaciones vinculadas a los rendimientos obtenidos por las aportaciones de los socios a la sociedad transparente, conforme a los argumentos de la resolución impugnada.

SEGUNDO

En relación con las cuestiones planteadas, se ha de señalar que la Sala ya se ha pronunciado sobre las mismas en numerosos recursos, entre ellos, en el Rec. 1183/01 y 1152/01, que siguiendo el criterio de la Sala, declara: "(...)La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan y que así resultan del expediente remitido.

En fecha 6 de marzo de 1998 la Oficina Nacional de Inspección incoó a la entidad hoy recurrente Acta de Disconformidad, modelo A02, nº 70004874, por el concepto y periodo referidos, en la que, básicamente, se hacia constar que la sociedad estaba sometida en dicho ejercicio al régimen de transparencia fiscal, siendo su único socio, durante todo el ejercicio, D. Francisco y que el sujeto pasivo había presentado declaración por el Impuesto sobre Sociedades del año 1989, consignando una base imponible de carácter negativo por importe de 16.877.181 ptas. A juicio de la Inspección, la base imponible negativa declarada debía minorarse en 24.919.689 ptas correspondientes a intereses derivados de un préstamo otorgado por la sociedad a su socio D. Francisco ,...

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