SAN, 10 de Mayo de 2007

PonenteJOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª
ECLIES:AN:2007:2187
Número de Recurso454/2004

SENTENCIA

Madrid, a diez de mayo de dos mil siete.

Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo

Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 454/2004, se tramita, a

instancia de SCHERING ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Arturo Molina Santiago,

contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 22 de julio de 2004

(expediente 565/03), sobre prácticas prohibidas por la ley de Defensa de la Competencia, y en el

que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del

Estado, siendo la cuantía del mismo 250.000 euros.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La representación procesal de SCHERING ESPAÑA, S.A. interpuso recurso contencioso administrativo, contra la Resolución de referencia, mediante escrito de fecha 22 de octubre de 2004, y la Sala, por providencia de fecha 24 de noviembre de 2004, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

SEGUNDO

Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.

La Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.

TERCERO

No se solicitó el recibimiento a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 8 de mayo de 2007.

CUARTO

En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 22 de julio de 2004.

La parte dispositiva de la Resolución del TDC impugnada dice lo siguiente:

Primero

Que ha resultado acreditada la existencia de acuerdo entre las denunciadas contrario a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Segundo

Imponer a cada una de las empresas Nucliber, S.A., Amersham Health, S.A., Tyco Healthcare Spain, S. L. y Schering España, S.A. una sanción de 250.000 euros.

Tercero

Intimar a los imputados para que cesen en las conductas que se han declarado prohibidas y para que se abstengan de realizarlas en lo sucesivo.

Cuarto

Ordenar a los imputados la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el BOE y en un periódico de ámbito nacional en el plazo de dos meses. Así como imponer una multa coercitiva de 600 euros por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de publicación.

SEGUNDO

La parte actora alega en su demanda: a) infracción por aplicación indebida del artículo 1.1 LDC, b) violación del artículo 24.3 CE, en lo que se refiere a la presunción de inocencia, en conexión con error de derecho en cuanto a la apreciación de la prueba, y c) infracción por aplicación errónea del artículo 10 de la LDC.

El Abogado del Estado contesta que la práctica concertada entre la hoy recurrente y otras empresas del sector de radiofármacos ha resultado plenamente acreditada, la única explicación lógica a su juicio para la indudable similitud de comportamiento, es la existencia de una concertación entre las sociedades demandadas. El aumento de los costes, la existencia de unos costes comunes o los precios que estaban dispuestos a pagar otros demandantes, podían explicar una tendencia al aumento de los precios, pero no precios idénticos o muy similares y muy superiores a los precios máximos de licitación.

TERCERO

La Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se plantean en este recurso, en los procedimientos seguidos contra la misma Resolución del TDC que ahora se impugna, a instancia de otras dos empresas sancionadas, en sentencias de 11 de abril de 2006 (recurso 467/2004) y 17 de abril de 2007 (recurso 465/2004 ), cuyas declaraciones de hechos probados y razonamientos ahora seguimos por razones de unidad de criterio.

Las sentencias citadas declaran probados los hechos recogidos en la Resolución del TDC, a los que sirve de base el expediente administrativo común a todos los recursos:

Se declaran probados los hechos recogidos como tales en la resolución impugnada, y entre ellos los siguientes:

1) El Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" viene convocando anualmente concursos para el suministro de los radiofármacos necesarios para la prestación de sus servicios. En los concursos 127 y 128/02 convocados el año 2001 presentaron ofertas diversas empresas, entre ellas la hoy recurrente.

2) Las coincidencias de precios en el concurso 127/02 fueron las siguientes: en los precios ofertados en los kits de HDP (en las ofertas de Tyco y Schering), en los Kits de DPTA, en los DMSA y en los de pirofosfato (en las de Tyco y Amersham) y en Kits de Br-Hida (entre Amersham y Schering). Por otra parte, en el concurso 128/02 las coincidencias en ofertas de Tyco y Amersham se produjeron en las cápsulas de 75 mci y en las de 100 mci de I-131 (en las de 150 mci la diferencia es sólo de 10 céntimos de euro) y en los generadores de 99, -Te (tanto en los de 1100 como en los de 900 mci en primer elución).

3) Por lo que se refiere a los excesos de los precios de las ofertas sobre el máximo fijado por el Hospital Gregorio Marañón para licitación, resulta probado en el concurso 127/02 lo siguiente:

- Tyco presentó 6 ofertas: cinco por encima del precio de licitación en cuantías del 27%, 49% y 63% y una un 0,06% menor.

- Armershan presentó 12 ofertas: nueve superiores al precio de licitación entre un 38% y un 83%, una igual a ese precio y dos por debajo, entre un 0,22% y el 4%.

- Nucliber presentó 4 ofertas, todas ellas por encima del precio de licitación (una un 45% mayor y tres un 60%).

- Schering presentó 9 ofertas, todas por encima del precio de licitación en porcentajes que oscilan entre el 26% y el 64%.

4) En el concurso 128/02 resulta probado en relación a los precios máximos de licitación fijados por el Hospital que Amersham presento 15 ofertas, dos al precio de licitación, una por debajo en un 1,99% y doce por encima entre un 35% y el 79%. Asimismo las restantes empresas presentaron las siguientes ofertas: Tyco presentó 10, una un 27% inferior al precio de licitación, una igual y ocho por encima entre un 45 y el 67% (excepto una de ellas que sólo supera el precio de licitación en 1,2%), Schering presentó 12 ofertas, diez por encima entre el 38 y el 62% y dos por debajo en menos del 1% y...

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