SAN, 26 de Septiembre de 2007
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2007:4624 |
| Número de Recurso | 194/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiseis de septiembre de dos mil siete.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso
contencioso administrativo número 194/06, interpuesto por Dª. Elisa,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lucía Agulla Lanza, contra la desestimación
por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en virtud de silencio, de su reclamación de
indemnización por responsabilidad patrimonial; habiendo sido parte en las presentes actuaciones,
además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
PRIMERO Admitido el recurso, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora para que en el término de veinte días formalizase la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2006 en el que, tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que estima aplicables, recaba se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:
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Se declare que la Administración demandada es responsable de los daños y perjuicios causados a mi representada como consecuencia de la denegación del permiso de residencia y trabajo solicitado por ella en fecha 20/06/2001 cuya denegación fue posteriormente revocada mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2004 (firme el 27 de julio de 2004 ) del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de A Coruña y se declare el deber de la misma de indemnizar por dichos daños y perjuicios a mi representada.
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Se haga estar y pasar a la administración demandada por las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento y en su consecuencia se condene a la misma al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios en las siguientes cantidades:
Salarios dejados de percibir desde el 28 de noviembre de 2001 hasta la fecha de concesión del permiso de residencia noviembre de 2004: 31.591 Euros.
Cotización a la Seguridad Social de esos mismos salarios: 30 % del referido salario bruto 9.477,3 euros
Prestaciones por desempleo (...)
Daños morales: 30.000 euros (10.000 euros por año).
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Se condene a las costas del procedimiento a la administración demandada.
SEGUNDO El Abogado del Estado contestó a la demanda en escrito presentado el 14 de diciembre de 2006 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, recaba sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO Denegado el recibimiento del recurso a prueba, en resolución no impugnada, se confirió traslado a las partes para que formulasen conclusiones, trámite que han evacuado, por su orden, con el resultado que obra en autos.
Se ha señalado el día diecinueve del presente mes y año para votación y fallo, en cuya fecha ha tenido lugar.
Ha sido PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. Tomás García Gonzalo, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO La reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por Dª. Elisa, y desestimada a virtud de silencio administrativo, fue informada por el Subdelegado del Gobierno de Ourense en fecha 15 de noviembre de 2005, cuyo texto transcribimos por cuanto en el mismo se recogen los hechos que resultan relevantes a los efectos de la litis.
En contestación al escrito recibido en esta Subdelegación del Gobierno (Oficina de Extranjeros), relativo a la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial que se instruye en esa Subdirección General en virtud de reclamación presentada por Doña Elisa, se emite el siguiente informe previsto en el Artº 10.1 del R.D. 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.
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- Doña Elisa, solicitó permiso de trabajo y residencia el 28 de junio de 2001, en aplicación de lo establecido en el Art 31.4º de la Ley 8/2000, acompañando entre otra documentación, contrato de trabajo de un año de duración, para la actividad de "bailarina" en la empresa "Rodas Pérez S.L.", con domicilio en C/ Ervedelo nº 15-2º de Ourense. La jornada de trabajo era de ocho horas.
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- Con fecha 09/08/2001por la Dependencia de Trabajo y Asuntos Sociales se comunica a Comisaría de Policía que se concederá permiso de trabajo.
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- De la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Ourense, se recibe con fecha 6/10/2001 informe, en el que se señala lo siguiente: "efectuada visita el día 22/09/2001, al centro de trabajo "CLUB TOSCA" sito en C/ Ervedelo nº 15 de Ourense, correspondiente a la empresa RODAS PÉREZ S.L. y dedicado a la actividad de establecimiento de bebidas CLUB NOCTURNO, se comprobó que se encontraba presentes en el centro de trabajo fuera de la barra del establecimiento, alternando con los clientes, entre otras personas, doña Elisa.
La empresa manifestó que para estas personas, había solicitado permisos de trabajo como bailarina, relaciones públicas etc, finalizando el informe que de los hechos comprobados no se deduce que las actividades que realizan puedan ser objeto de contrato de trabajo regulado en los Artº 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que se inicia procedimiento administrativo sancionador.
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- A la vista de esta nueva documentación, la Dependencia de Trabajo y Asuntos Sociales, comunica a Comisaría de Policía que informa DESFAVORABLEMENTE el permiso de trabajo.
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- Como consecuencia de lo anterior, con fecha 23/11/2001, la Subdelegación del Gobierno deniega el permiso de residencia y como consecuencia le es denegada con fecha 28/11/2001 la autorización para trabajar al no considerarse efectiva la oferta de trabajo.
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- Contra esta denegación, presenta al correspondiente recurso de reposición, siéndole desestimado el 15 de enero de 2002, al no presentar ningún argumento que haga variar el criterio establecido en la resolución denegatoria.
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- Con fecha 03 de febrero de 2003, D. JOSÉ AMENEDO MARTÍNEZ, en representación de Doña Elisa, presenta recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de A Coruña, en el que solicita entre otros:
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Se condene a la Administración demandada a documentar a su representada con permiso de residencia y trabajo con duración de dos años a partir de la firmeza de la sentencia que estime la presente demanda.
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Se declare a todos los efectos, que todo el tiempo que su defendida ha residido en España desde la fecha de las resoluciones impugnadas hasta la fecha de la firmeza de la sentencia que estime la presente demanda ha tenido el carácter de residencia legal y continuada, condenando a la administración demandada a estar y pasar por las consecuencias de todo tipo de tal declaración.
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- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de A Coruña, con fecha 21 de mayo de 2004, estima las pretensiones deducidas en recurso Contencioso Administrativo, declarando la disconformidad a derecho de la resolución recurrida que debe anular.
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- El 4 de octubre de 2004, la Subdelegación del Gobierno concede Autorización Administrativa para residir y trabajar desde el 21/05/2004 (fecha de resolución del recurso por parte del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de a Coruña) hasta el 21/05/2006 y para la empresa "Rodas Pérez".
SEGUNDO La sentencia del Juez de lo Contencioso Administrativo nº 2 de A Coruña de 21 de mayo de 2004, recaída en el contencioso administrativo número 73/02, en que obra como demandante la recurrente Dª. Elisa, y como demandada la Subdelegación del Gobierno de Ourense, en el que se impugna la resolución de 23 de noviembre de 2003 de la expresada Subdelegación -que cita el punto 5º del informe referido en el Fundamento precedente- por la que se desestima su petición de residencia temporal y de trabajo, anula este acto con el siguiente razonamiento recogido en su Fundamento de derecho Primero:
PRIMERO (...) Se basa el presente recurso en la supuesta ilegalidad de la resolución recurrida por cuanto esta se basa en la consideración de que "las actividades para las que la empresa solicitó los permisos de trabajo no pueden ser objeto del contrato de trabajo en los artículos 1 a 8 del Estatuto de los Trabajadores " según consta en el informe emitido por el subinspector de Empleo y Seguridad Social en fecha 5 de octubre de 2001 (al folio 7 del expediente administrativo).
A este respecto cabe contraponer que la jurisprudencia más reciente se ha pronunciado con reiteración, de la que son paradigma las sentencias de las Sala 3ª del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995, 28 de mayo de 1996, dos de las misma fecha de 24 de febrero de 1997, y 20 de noviembre de 2001, en la segunda de las cuales se argumenta, de modo similar a las restantes, que "la actividad de "alterne", por la que la alternadora procura, sirviéndose de sus atractivos físicos, captar clientes en el Club o establecimiento público de diversión, incitando al cliente a hacer consumidores, con el consiguiente beneficio económico para el titular del Club, y por cuya actividad aquella percibe una retribución, cualesquiera sea la forma o clase de ésta, de dicha titularidad, ha merecido en el Orden Jurisdiccional Social, la consideración de actividad susceptible de ser objeto del contrato de trabajo (SSTS 14 mayo 1985, 21 octubre 1987 y 4 febrero 1988, entre otras), por lo que ha de admitirse su licitud como actividad realizada, por cuenta ajena, en régimen de contrato de trabajo, a los efectos de la legislación de extranjería.
En definitiva, tal y como se demuestra con la documentación acompañada a la solicitud del permiso de residencia la demandante tenía una oferta de trabajo realizada por D. Andrés como representante legal de la empresa Rodas Pérez SL como relaciones públicas, eufemismo que, aun encubriendo la actividad de chica de alterne, no privaría a la relación contractual de las características...
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