SAN, 1 de Octubre de 2008
| Ponente | CARLOS LESMES SERRANO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2008:3592 |
| Número de Recurso | 282/2006 |
SENTENCIA
Madrid, a uno de octubre de dos mil ocho.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional los autos del recurso
contencioso-administrativo núm. 282/06 interpuesto por la Procuradora DOÑA CAYETANA ZULUETA LUCHSINGER, en nombre
y representación de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., contra resolución de fecha 14 de julio de 2006 de la Agencia Española
de Protección de Datos, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, dictada en expediente sancionador
PS/00008/2006. La cuantía del recurso es de 60.101,21 Euros.
Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2006, acordándose por providencia de 24 de octubre de 2006 su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/98, y la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2007, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare la invalidez del acto administrativo que se recurre. Subsidiariamente suplica se rebaje la multa.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de junio de 2007, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se desestime el recurso confirmando el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.
Denegado el recibimiento a prueba de las presentes actuaciones mediante Auto de esta Sala de fecha 19 de julio de 2007, se dio traslado de conclusiones a la parte actora y después al Sr. Abogado del Estado, quienes evacuaron el trámite en sendos escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivos pedimentos.
Conclusos los autos, se señaló para la votación y fallo de este recurso el día 30 de septiembre de 2008, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Lesmes Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos de 14 de julio de 2006, que resuelve el procedimiento sancionador PS 008/2006, por la que se le impone dos sanciones de 60.101,21 euros por la comisión de una infracción del art. 6.1 de la LOPD y otra del art. 4.3 de la misma ley, tipificadas ambas como graves en el art. 44.3.d) de la citada Ley Orgánica.
En dicha Resolución se declaran como hechos probados los siguientes:
FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., en fecha 25/03/2004, dio de alta a D. Hugo en el "Servicio de Marcación Directa e Indirecta y Servicio Tarifa Plana Mi Ciudad 24H", sin que éste hubiera dado su consentimiento para ello (folios 2-4, 26 y 43).
FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. cargó a D. Hugo tres facturas, correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2004, por el "Servicio de Marcación Directa e Indirecta y Servicio Tarifa Plana Mi Ciudad 24H", facturas que éste no atendió, por no haber solicitado ni contratado dicho servicio (folio 30, 63-64, 130-131).
D. Hugo, desde 16/02/2004, era cliente del servicio "ADSL GO" de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A, sin que hubiera ningún impago por este producto (folio 26-27,43).
D. Hugo estuvo incluido en el fichero "ASNEF", a instancia de FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., por el impago de las tres facturas emitidas por el "Servicio de Marcación Directa e Indirecta y Servicio Tarifa Plana Mi Ciudad 24H", que ocasionó una deuda de 22,74 euros, con fecha de alta y baja, respectivamente, 30/09/2004 y 26/10/2004 (folios 10 y 21).
FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. suscribió, en agosto 2003, con SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. un contrato de "Servicios de Telemárketing y Prestaciones Asociadas para el Mercado Residencial", con el objeto de proporcionar al operador "un servicio de telemarketing, consistente en la venta preactiva de productos de UNI2 para la consecución de clientes del mercado residencial, a través de las Bases de Datos proporcionadas por UNI2" (folios 70-126). Para la ejecución del contrato, SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. remitirá, primero, los contratos a los posibles clientes y, tras la recepción de los mismos, una vez firmados por aquéllos, los cursaba a FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., encargada de dar de alta a los nuevos clientes captados por SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (folio 29). Tal y como establece dicho contrato, en su artículo 5.3, "El Proveedor procederá a la impresión de los contratos correspondientes a las líneas firmadas...Asimismo, el Proveedor se encargará, utilizando sus medios, de recoger la firma del cliente, remitiendo los contratos a Uni2 en el plazo de 48 horas desde la fecha en que el cliente final de Uni2 se la haya entregado firmado al Proveedor" (folio 75). Dicho contrato dispone en su artículo 11.2 ","Uni2 ejerce un seguimiento del servicio prestado y de las prestaciones asociadas:
-evaluando los dispositivos del Proveedor para el control de sus procesos.
-examinando los datos entregados por el Proveedor relativos a los procesos.
-realizando auditorias de calidad sobre el proceso...
...Uni2 podrá realizar cuantas acciones considere oportunas (inspecciones, visitas, etc. Realizar las operaciones de seguimiento y verificación que estime necesarias..."(folio 78)
SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. recibió los datos del denunciante, en la base de datos "Registros Marzo 2ª Envío" remitida por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A, el 11/03/2004. Dichos datos fueron los siguientes (folio 329- 331):
TELEFONO NOM APE1 APE2 TIPO_DOM DOM
NUM000 Hugo DIRECCION000
NUM CP NPB NPR NCM
NUM001 26001 LOGROÑO LA RIOJA LA RIOJA
FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha aportado el contrato formalizado con D. Hugo para el producto "Servicio de Marcación Directa e Indirecta y Servicio Tarifa Plana Mi Ciudad 24H" (folio 27, 29 y 329).
FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha cumplido el protocolo de actuación previsto en el contrato, y, por ello, no ha podido justificar que el alta se hubiera producido después de que SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. le comunicará la aceptación por parte de D. Hugo del producto "Servicio de Marcación Directa e Indirecta y Servicio Tarifa Plana Mi Ciudad 24H" y le remitiera el contrato debidamente formalizado (folio 29 y 329).
No existen comunicaciones directas entre FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. y, D. Hugo, referidas al alta en el producto "Servicio de Marcación Directa e Indirecta y Servicio Tarifa Plana Mi Ciudad 24H", de modo que, FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha podido justificar que comprobara la realidad de la contratación de este producto, facturado a D. Hugo, antes de incluir a éste en el fichero "ASNEF" (folio 28-29).
Las cuestiones que suscita la parte recurrente en el presente recurso, y sobre la que articula la pretensión anulatoria se centra fundamentalmente en determinar si no concurre la falta de consentimiento que se le atribuye al denunciante, si debe apreciarse un concurso medial de infracciones, si se ha producido un error en la prohibición y, en fin, si se ha producido una defectuosa graduación de la infracción por inaplicación del artículo 45.5 de la Ley Orgánica 15/1999.
Por su parte, la Administración General del Estado aduce, en su escrito de contestación, que no mediado consentimiento del titular de los datos, lo que resulta esencial, y que, en fin, no estamos ni ante un error ni ante un concurso medial, por lo que el recurso ha de ser desestimado y la resolución sancionadora confirmada.
En relación con la falta de consentimiento, debemos señalar que efectivamente no consta que se celebrara contrato alguno, como reconoce la propia actora al admitir que el contrato que se remitió al denunciante nunca fue firmado, siéndole devuelto, y que además una vez formulada la denuncia sobre la improcedencia de la deuda se procedió a darla de baja inmediatamente así como del fichero...
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