SAN, 30 de Marzo de 2009

Ponente:BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT
Emisor:Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª
Número de Recurso:469/2007
RESUMEN

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACTO ADMINISTRATIVO. TEORÍA DE LA NULIDAD. La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas. Se estima ... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA

Madrid, a treinta de marzo de dos mil nueve.

Visto el presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Séptima de lo

Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 469/07, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Argimiro Vázquez Guillen en representación de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA, contra la resolución del

Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 17 de mayo de 2007 en materia de impuesto sobre sociedades. En los

presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Fernández Dozagarat, Magistrado de esta Sección.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillen en representación de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 17 de mayo de 2007.

SEGUNDO

Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2007 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.

TERCERO

Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación de fecha 11 de octubre de 2007 se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el 15 de noviembre de 2007, y por diligencia de ordenación de 16 de junio de 2008 se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 17 mayo 2007 cuyos hechos son los siguientes: La Oficina Nacional de Inspección de Barcelona de la AEAT el 25 marzo 2003 levantó acta de disconformidad a la entidad SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA ( SGAB) por el Impuesto de Sociedades, régimen de tributación consolidada, ejercicio 1998 e importe 14.276.719'04€ de cuota e intereses de demora y de 7.107.175'92€ de sanción.

En el acta de inspección se hacia constar:

1) Duración de las actuaciones inspectoras: que las actuaciones inspectoras se iniciaron el 14 de junio de 2000 y que para el cómputo del plazo de duración había que atender a las siguientes circunstancias: 1.1) Que las actuaciones se habían realizado con continuidad y sin interrupciones imputables a la Inspeccion, enumerándose a continuación las fechas (en número cercano a 150) en que habían tenido lugar diligencias y comunicaciones. 1.2) Que desde el inicio de las actuaciones inspectoras hasta la fecha del acta, por parte de la entidad comprobada se habían sucedido y simultaneado dilaciones imputables al retraso en la aportación de lo interesado por la Inspección. Que "en el Informe complementario al Acta se incluye calendario de dias naturales transcurridos desde el inicio de las actuaciones inspectoras hasta la fecha del Acta, consignando en cada uno de esos dias naturales si la Entidad estaba al corriente de entrega de lo requerido por la Inspección, en cuyo caso ese día se ha computado como día de transcurso efectivo del plazo legalmente establecido para la Inspección o, si cada uno de esos dias la Entidad y no de cómputo a efectos del limite temporal para las actuaciones de la Inspección. La síntesis de ese cómputo es que desde el día de inicio al dia de hoy, el tiempo efectivo transcurrido, a efectos del límite legal de actuaciones inspectoras, ha sido de 83 días naturales". 1.3) Que el Inspector Jefe Adjunto al Jefe de la ONI, en fecha 22 de junio de 2001, notificado en ese mismo día, acordó ampliar el plazo de duración que actuaciones por razón de la especial complejidad de éstas. 1.4) Que el acta tenía caracter de previa en base al art. 50.2.b) del Reglamento General de la Inspección de los Tributos, al recoger propuesta de regularización de una actuación inspectora de carácter parcial, en los términos del art. 11.4 del referido Reglamento, que había tenido como ámbito una parte del sujeto pasivo del Impuesto Grupo de Sociedades 40/93, concretamente tan sólo los hechos imponibles producidos en su dominante SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA (en adelante SGAB).

2) Regularización propuesta: Que como consecuencia de las comprobaciones y calificaciones realizadas por el actuario, se proponían los siguientes ajustes:

2.1) Incrementar la base declarada en 1.510.914.242 pesetas (9.080.777,48 €) como consecuencia de rentas devengadas a su favor procedente de dos pólizas de seguro.

2.2.) Incrementar la base imponible declarada en 21.045.662 ptas (126.486,98 €) correspondientes a la fianza constituida por la arrendataria PZIFER SA que fue aplicada al cobro de las cantidades establecidas en el convenio de transacción de fecha 13-12- 1998 que puso fin al arrendamiento, importe que no fue computado por la entidad ni contable ni fiscalmente.

2.3) Incrementar la base declarada en 482.560.036 pesetas (2.900.244,23 €) por un exceso de gasto incurrido en concepto Incremento de Tarifa de Saneamiento.

2.4) Incrementar la base declarada en 886.961.523 pesetas (5.330.746,11 €) por improcedente amortización fiscal de un Fondo de Comercio.

2.5.) Incrementar la base declarada en 273.328.000 pesetas (1.642.734,36 €) por no considerar acreditada la depreciación fiscal de la participación en INTERAGUA, SERVICIOS INTEGRALES DEL AGUA SA.

2.6) Incrementar la base declarada en 55.671.344 pesetas (334.591,52 €) por no considerar acreditada la depreciación fiscal de la participación en AGUAS DE LA COSTA SA.

2.7.) Incrementar la base declarada en 83.885.464 pesetas (504.161,79 €) por no considerar acreditada la depreciación fiscal de la participación en METROAGUA SA.

2.8) Incrementar la base declarada en 213.508.000 pesetas (1.283.208,92 €) por no considerar acreditada la depreciación fiscal de la participación en CONDEIN.

2.9) Disminuir la base imponible declarada en 220.646.000 ptas (1.326.109,17 €) por reversión contable de provisiones por depreciación de la participación en INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS SA; INASSA. Las dotaciones no habían sido admitidas como fiscalmente deducibles en las regularizaciones referidas a los ejercicios 1996 y 1997.

2.10) Incrementar la base declarada en 126.737.600 pesetas (761.708,32 €) por no considerar acreditado el gasto con origen en la participación en INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS SA; INASSA.

2.11) Incrementar la base declarada en 124.695.165 pesetas (749.433,04 €) (761.709,32 €) por no considerar acreditada la depreciación fiscal de la participación en LDZ Casablanca SA.

2.12) Incrementar la base declarada en 19.999.200 ptas (120.197,61 €) consecuencia de un gasto computado que tenía su origen en un pago realizado a un inquilino para que desalojara un inmueble propiedad de la Entidad, proponiéndose considerar el pago como mayor valor del inmueble.

2.13) Incrementar la cuota declarada en 1.453.334.216 ptas (8.734.714,56 €) por considerar improcedente la deducción practicada por actividades exportadoras.

Tras el trámite correspondiente el 30 junio 2003 se dictó acuerdo de liquidación no estimando procedentes los ajustes de los apartados 2.1 y 2.3, referente el 2.1 al incremento de la base imponible como consecuencia de rentas devengadas a su favor procedentes de dos pólizas de seguros. Y el 2.3 referente al incremento de la base imponible por un exceso de gasto incurrido en concepto de incremento de Tarifa de Saneamiento., siendo la liquidación de 11. 851.933'31€ de cuota, y 2.424.785'73€ de intereses de demora.

En el acto de liquidación se hacia constar:

1) Que la entidad no presentaba alegaciones en relación con el ajuste por importe de 21.045.662 ptas (126.486,98 €) correspondiente a la fianza constituida por la arrendataria PZIFER SA.

2) Que la entidad prestaba su conformidad al ajuste por importe de 213.508.000 ptas (1.283.208,92 €) relativo a la dotación a la provisión por depreciación de las participaciones en CONDEIN.

3) Que en cuanto al incremento de base por importe de 886.961.523 pesetas (5.330.746,11 €) por improcedente amortización fiscal de un Fondo de Comercio resultante de la absorción de dos sociedades participadas: que SGAB tenía el 99,988 % del capital social de CORPORACION AGBAR SA (en adelante AGBAR Y EL 100% del capital social de APLICACIONES DEL AGUA SA (en adelante ADASA), procediendo a la absorción de ambas compañías, documentándose en escritura de fecha 01- 09-1992 (efectos contables desde 01-01-1992). Que las sociedades absorbidas tenían su activo constituido integramente por participaciones en otras sociedades (sociedades tenedoras de participaciones ("holding"). Que la recepción en la absorbente de los títulos que las absorbidas tenían en su activo se realizó por los valores teóricos de los mismos (títulos poseídos por AGBAR) o por su valor histórico (títulos poseídos por ADASA). Que existiendo una diferencia entre el valor contable en la Entidad de su participación en las absorbidas y los valores de recepción de los activos de las absorbidas, la absorbente contabilizó esa diferencia como fondo de comercio en la cuenta 213000 por una cuantía de 8.869.615.236 pesetas (53.307.461,18 €), amortizándolo fiscalmente mediante un ajuste extracontable negativo al resultado contable al amparo de la Disposición Adicional 9ª , apartado 2, de la Ley 43/1995 que se remite al artículo 103.3 párrafo segundo de dicha Ley. Que a juicio de la Inspección, la Entidad no realizó la imputación de la diferencia de valor a los bienes recibidos a que se refiere dicho artículo, sino que lo que hizo fue valorar los activos...

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