SAN, 8 de Mayo de 2002
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2002:8265 |
| Número de Recurso | 680/1998 |
SENTENCIA
Madrid, a ocho de mayo de dos mil dos.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso nº 680/98, seguido a instancia de D. Carlos Ramón, representado por el Procurador Dº. Ramón Rodríguez Nogueira, con
asistencia letrada, contra la Administración del Estado, sobre resolución del Excmo. Sr. Ministro de
Economía y Hacienda actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado.
El recurso versó sobre la impugnación de la sanción impuesta a propuesta de la Comisión
Nacional del Mercado de Valores, la cuantía se fijó en 35.000.000 de pts., e intervino como ponente
el Magistrado Don Santiago Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
Por el Excmo. Sr. Ministro de Economía y Hacienda se dictó Orden de fecha 14-1- 1998, en virtud de la cual se imponía al recurrente la sanción de multa de 35 millones de pesetas, como autor de una falta muy grave tipificada en el art. 99 ñ) de la Ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores. En el Folio 35 de la OM se indica que, por aplicación de la Ley 3/1994 de 14 de abril que reformó el art. 105 de la Ley 24/1998 sobre el mercado de valores, sólo se exige responsabilidad al recurrente, como administrador de la sociedad encartada, por los hechos ocurridos a partir del 16 de abril de 1994, fecha de su entrada en vigor, y hasta el 26 de septiembre de 1994, fecha en la que cesó en sus cargos directivos en AZSA.
En la citada Resolución se declaró probado que:
1) El recurrente fue Presidente del Consejo de Administración de la mercantil "Asturiana de Zinc SA", en adelante AZSA, desde 1989 hasta el 26-9-94, y ha sido miembro de su comisión ejecutiva desde el 23-6-1988 hasta el 31-5-1994.
2) ASZA es una sociedad del sector 031 (metálicas básicas), cabecera de un grupo dedicado a la producción y comercialización de productos metalúrgicos derivados del zinc. Con un capital social de 21.171 millones de pts, dividido en acciones admitidas a negociación en las Bolsas de Valores de Madrid y Valencia en el sistema SIB (mercado continuo). Hasta el 22-1-1997, el Banco de Santander a través de Banesto-Corporación Financiera, ostentaba el 42,40 % de dichas acciones.
3) La entidad "AUSMET LTD", participada en un 100% por AZSA, formaba parte del mismo grupo empresarial. Domiciliada en la Isla de Guernsey se dedicaba a la comercialización en el extranjero de la producción de zinc de AZSA, concretamente en el London Methal Exchange (LME) a través de operaciones en productos derivados, opciones, y futuros sobre zinc. El recurrente fue miembro de su Consejo de Administración desde 1991 hasta el 14-12-1994.
4) A partir del último trimestre de 1992, AUSTMET adoptó una posición especulativa en el LME, mantenida hasta marzo de 1996. Concretamente tomó posiciones en derivados con un volumen que suponían unos riesgos sustancialmente más elevados que los que se infieren de una estrategia de mera cobertura, y así en las pág. 6 y 7 de la OM impugnada se establece una comparación anual entre el saldo neto de posiciones de compraventa por contratos en el LME (en toneladas de subyacente y media trimestral anualizada) y las necesidades reales de existencias de AZSA para atender su ciclo de producción y comercial: en 1992 se registraron respectivamente 103.544 y 216.006, en 1993 424.781 y 189.789, en 1994 715.106 y 146.820, y en 1995 440.194 y 218.315
5) A pesar del riego descrito, no se comunicó a la CNMV la verdadera actividad de AUSMET, ya que un folleto informativo de fecha 27-7-93 se informó que la actividad principal de AUSMET era la de comercialización y distribución de productos de AZSA. Por otra parte, el 13-2-1994 se indicó por el mismo método, que su actividad estaba dirigida a coadyuvar el mejor fin de las actividades ordinarias de AZSA.
AZSA, en la información pública periódica de carácter financiero remitida a la CNMV no reflejó correctamente el resultado real obtenido por AUSMET. Así en el año 1993 no se informó en absoluto sobre cual era el criterio contable empleado para ello, y en 1994 y 1995 se informó que, atendiendo a la alta volatilidad de los mercados financieros y en particular el del zinc, el reflejo contable tendría lugar sólo al final de cada ejercicio; de este modo se ocultaba tanto el carácter especulativo de las operaciones como la real situación en los períodos intermedios. Expresamente se reconoció que el año 1994 se cerró con superávit, a pesar de que hasta el mes de octubre se habían registrado importantes pérdidas.
6) En 1995 AUSMET perdió 12.206 millones de pts que sólo se recogieron contablemente el 31 de diciembre, cuando a 30 de junio ya había perdido 4.838 millones de pts., de lo que no se informó.
Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo frente a la anterior resolución, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho.
La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:
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Infracción del art. 24 CE, por falta de información de la acusación formulada:
No se indica en la resolución cual de las diferentes conductas descritas en el art. 99 ñ) es la infringida por el recurrente, y no obstante, se reconoce en la resolución que a partir de 1994, sí se facilitó por AZSA información relativa a las posiciones que mantenía a través de su filial AUSMET en el LME. Por ello debe concluirse que la modalidad infringida sería la de "haber suministrado información dolosamente deficiente", lo que resulta incongruente con la exención de responsabilidad del Sr. Federico, que ocupó los cargos del recurrente a partir de octubre de 1994, y que tampoco cumplió estrictamente con la normativa señalada, según se reconoce en la misma resolución.
La Orden expresamente indica que sólo puede ser sancionada la conducta del recurrente desde el 16-4-1994, fecha en la que entró en vigor el nuevo art. 105 Ley 24/1988 que permite castigar la conducta culpable de los Consejeros por actuaciones de las sociedades que gobiernan, hasta el 24-9-1994, fecha de su cese. No obstante en la misma resolución se toma en consideración la conducta del recurrente al frente de la sociedad desde 1992 para justificar la imposición de la sanción (actividad especulativa en el mercado, a pesar de lo que realmente se sanciona es la falta de comunicación a la CNMV de dicha actividad, no ésta en sí), lo que supone la violación del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras.
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Infracción del principio de igualdad por la exención de responsabilidad señalada.
De lo anterior se desprende que el Sr. Federico, que ostentó la Presidencia de la entidad por un tiempo superior al del recurrente no fue sancionado, sin que exista razón objetiva para ello, máxime si se tiene en cuenta que en la resolución impugnada se trata de justificar la exención de dicha responsabilidad por referencia a hechos imputados al recurrentes que son anteriores a la fecha de inicio de exigencia de la responsabilidad, como antes se expuso
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Infracción del art. 24.2 CE por indebida denegación de prueba:
En el expediente administrativo se denegó la práctica de prueba documental y testifical propuesta por el recurrente tendentes a demostrar que como consecuencia de la intervención de Banesto (dic. 1993), el 31-5-1994 la gestión de la empresa se encomienda a técnicos de la rigurosa confianza del nuevo equipo (D. Luis Angel ), por lo que no puede exigirse responsabilidad al recurrente que ha sido sancionado de forma objetiva.
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Falta de tipicidad de la conducta del recurrente:
El art. 99 ñ) de la Ley 24/88 sanciona conductas dolosas dirigida a causar engaño en el destinatario de la información, y lo que, a lo sumo, hizo el recurrente fue enviar una información que la CNMV consideró insuficiente. Si se sanciona la conducta del recurrente quedaría vacío de contenido el mismo art. 99 ñ) que sanciona también la falta de cumplimiento de los requerimientos de la CNMV en orden a completar la documentación remitida. A mayor abundamiento la CNMV entiende que la información remitida era incompleta a partir de 1997, y no cuando se remitió en 1994, lo que no resulta comprensible.
Resulta probado que a partir de 1994, las entidades afectadas remitieron comunicaciones a la CNMV, posponiendo hasta el 31 de diciembre el reconocimiento del efecto en resultados de las variaciones en la cotización de la peseta y del zinc en los activos y pasivos en moneda extranjera, así como las posiciones en el LME, ante la volatilidad de los mercados financieros y en particular del zinc. Sin embargo, de esta actuación contable, se deduce que el recurrente "ha suministrado datos inexactos o no veraces o informaciones engañosas o que omite maliciosamente datos relevantes". En definitiva lo que la CNMV reclama es que la recurrente debió reflejar en sus estados financieros las valoraciones de las posiciones de acuerdo con los cambios correspondientes al momento en que se remitía cada información periódica, y no posponerlo a fin de año, lo que, entiende, se trata de una simple discrepancia en la aplicación de principios contables, de los que discrepa la CNMV tres años después, sin mediar requerimiento alguno, y a pesar de reconocer la propia resolución que la posición al concluir 1994 se saldó con resultado positivo (Folio 11). Por otra parte no existe norma expresa que desautorice el proceder contable de las entidades afectadas, como se puso de manifiesto en el informe emitido por la empresa "Deloitte & Touche", y que obra en el expediente.
La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica...
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STS, 15 de Marzo de 2005
...de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 8 de mayo de 2002, dictada en el recurso contencioso-administrativo 680/1998, seguido contra la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 14 de enero de 1998, sobre sanción por infracción del artículo 99 ñ) de la L......