SAN, 8 de Febrero de 2006

PonenteFERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª
ECLIES:AN:2006:3654
Número de Recurso167/2005

ANGEL NOVOA FERNANDEZFERNANDO DE MATEO MENENDEZFERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO

SENTENCIA

Madrid, a ocho de febrero de dos mil seis.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso - administrativo número 167/2005, (originariamente 168/03 sección

segunda) promovido por CENTRO PARA EL DESARROLLO TECNOLÓGICO INDUSTRIAL (CDTI)

representada por la Procuradora de los Tribunales Don Rafael Reig Pascual María contra la

resolución de 8 de noviembre de 2002 dictado por la Sala Primera del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 314-00, R.S 949-01 413-00) desestimatoria de la reclamación

interpuesta contra la resolución dictada por el Tribunal económico Administrativo Regional de

Madrid en fecha de 6 de octubre de 1999, recaída en el expediente 28/16796/97, relativo al

Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1995, por importe de 249.682,03 euros, habiendo sido parte

en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado; cuantía

249.682,03 euros

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Interpuesto el 5 de febrero de 2003 recurso contencioso- administrativo contra la resolución citada en el encabezamiento de esta sentencia y turnado a la sección segunda de esta Sala (recurso 1737/03), fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando dicte sentencia "estimando el recurso interpuesto por la representación del CDTI declarando no ser conforme a derecho la resolución del TEAC de fecha 8 de noviembre de 2.002, ni la resolución de la Oficina Técnica de Inspección, y declarando conforme a derecho la declaración- liquidación del Impuesto sobre Sociedades relativo al ejercicio 1995 efectuada por este Centro"

Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria del acuerdo impugnado.

Acordado el recibimiento a prueba y presentadas conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de 28 de enero de 2005 y a la vista del acuerdo del Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 10 de enero de 2005 se transfirió dicho recurso a esta sección, que se registró con el número 167/05, señalándose para votación y fallo el 7 de febrero de 2006.

VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando F. Benito Moreno, Magistrado de la Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

La cuestión planteada se centra en determinar la deducibilidad en cuota de las cantidades por importe de 2.021.602,26 euros consignadas por la interesada en su declaración del Impuesto como "retenciones"

La inspección rechazó la deducción en cuota de dichas cantidades por estimar que en ninguna caso se había acreditado que fueran retenciones practicadas.

La parte recurrente reitera las alegaciones realizadas en vía económico- administrativa haciendo referencia a que es una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia de las previstas en el artículo 6.1.b) de la Ley General presupuestaria que concede préstamos privilegiados a las empresas en cumplimiento de los objetivos de la política de innovación tecnológica del Ministerio de Industria y Energía para financiar programas y proyectos de desarrollo tecnológico o de diseño industrial . Que el ajuste positivo realizado en el resultado contable se debió a la elevación al íntegro de los intereses de préstamos recibidos por la Sociedad como intereses netos, deduciéndose simultáneamente los importes de las retenciones. Que el ajuste positivo tuvo su origen en lo estipulado en los propios contratos de préstamo , elevados a escritura pública, en los cuales se establecen como netas las cantidades a percibir por el CDTI en concepto de intereses, así como la obligación real de practicar retención por parte del pagador, sin que sean responsables las entidades perceptoras de los rendimientos por la falta de ingreso de las retenciones efectuadas por las pagadoras. Añade el recurrente que el criterio mantenido por la Inspección en estas actuaciones, es totalmente contrario al expuesto en las actas levantadas por los periodos 1987 a 1992, ambos inclusive en los que la Inspección admitió expresamente como retenciones de capital mobiliario computables, todas las soportadas por el Centro, entendiendo por soportadas todas las declaradas por el CDTI como tales, independientemente de contar o no con los certificados de retención correspondientes.

SEGUNDO

La legislación aplicable al presente caso correspondiente al ejercicio 1995 se contiene en el artículo 24.6 de la ley 61/1978 en la redacción dada por la ley 18/91 que establece que son deducibles de la cuota "el importe de las retenciones, pagos e ingresos a cuenta que se hubiesen practicado sobre los ingresos del sujeto pasivo". No siendo aplicable cuestión a resolver el artículo 17.3 de la ley 43/1995 del Impuesto en la redacción dada al mismo por el artículo 5 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre que establece que "cuando la retención no se hubiera practicado o hubiera sido por importe inferior al debido el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida" ya que la disposición transitoria undécima de la ley 13/96 establece que sólo se aplicará de forma retroactiva a los rendimientos de trabajo, dejando fuera a los intereses del capital mobiliario que son los percibidos en este caso.

Por tanto y en relación al ejercicio 1995 sólo en el caso que el perceptor de los rendimientos, en este caso CDTI acredite que ha habido una retención puede deducir la misma de la cuota, a diferencia de lo establecido en la nueva ley en la que se establece que aun cuando no se haya practicado retención, puede deducirse la cantidad que debió ser retenida.

TERCERO

La cuestión a resolver por tanto se circunscribe a un problema de prueba de si ha habido o no retención efectiva. Dado que la recurrente basa su demanda en que según los contratos de prestamos firmados la cantidad consignada en el contrato en concepto de intereses es neta de retención es relevante examinar las cláusulas del modelo de los contratos de préstamo firmados por CDTI. Existen dos modelos: uno hasta el año 1992 y otro a partir del año 1993.

Hasta el año 1992 la cláusula XVI "pagos de las empresas en general" se establecía en el apartado (2) "todas las cantidades que la Empresa (la prestatataria)deba pagar con arreglo al presente contrato, ya sea por principal, intereses, comisiones, gastos e indemnizaciones u otro concepto se entenderán netas y en consecuencia se pagaran en su totalidad, sin deducción o retención en concepto o a cuenta de cualquier impuesto, tributo, tasa o arbitrio(...) corriendo en consecuencia de cuenta de la Empresa (prestataria) todas las cargas fiscales que pudieran gravar dichos pago" (folio 7 del modelo del contrato del documento numero 1 aportado junto con la demanda).

A partir del año 1993 la cláusula XVI "pagos de las empresas en general" el apartado (2) establecía lo siguiente: "Las cantidades que la Empresa deba pagar con arreglo al presente contrato, ya sea por principal, comisiones, gastos e indemnizaciones u otro concepto se entenderán netas y en consecuencia se pagaran en su totalidad, sin deducción o retención en concepto o a cuenta de cualquier impuesto, tributo, tasa o arbitrio(...) corriendo en consecuencia de cuenta de la Empresa (prestataria) todas las cargas fiscales que pudieran gravar dichos pagos. Se añadió un tercer apartado (3) en el que se señala "En relación con los intereses ordinarios, sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior de esta cláusula, la empresa deberá abonar al CDTI las cantidades que resulten una vez deducidos los importes que, en concepto de rendimientos del capital mobiliario, la empresa debiera retener e ingresar en el tesoro en la forma y condiciones exigidas por las normas tributarias"."A tal fin, la empresa deberá presentar al CDTI la certificación de haber efectuado las retenciones e ingresos correspondientes". (folio 8 del modelo del contrato del documento número 3 aportado junto con la demanda).

Como se observa existe una diferencia sustancial entre los contratos de préstamo firmados hasta el año 1992 y los contratos firmados a partir del año 1993. Hasta el año 1992 se hacía una referencia explícita en su apartado (2) a que todas las cantidades que la prestataria deba pagar incluyendo específicamente los intereses eran netas y en cambio a partir del año 1993 en el apartado (2) ya no se hace referencia a los intereses ordinarios sino que se incluye una cláusula especifica (3) referida a los mismos en los que se establecía que se debía abonar al CDTI las cantidades que resulten una vez deducidos los importes correspondientes a la retención, estableciendo además la obligación de presentar al CDTI el certificado de retención e ingreso correspondiente.

Es por ello por lo que la Inspección, según expone el recurrente en el escrito de demanda en las actas levantadas por los periodos 1987 a 1992, ambos inclusive admitió expresamente como retenciones de capital mobiliario computables, todas las soportadas por el Centro, entendiendo por soportadas todas las declaradas por el CDTI como tales, independientemente de contar o no con los certificados de retención correspondientes y ello por cuanto el artículo 260 .2 del Reglamento del Impuesto...

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