SAN, 24 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2004:7451 |
| Número de Recurso | 226/2003 |
ELISA VEIGA NICOLEJOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERAMARIA ISABEL PERELLO DOMENECHCARLOS LESMES SERRANOJOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de noviembre de dos mil cuatro.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 226/03, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Jacinto Gómez
Simón, en nombre y representación de "AVANCES EN TELEFONÍA, S.L.", frente a la
Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, siendo
codemandadas las entidades "TELEFÓNICA DE ESPAÑA" y "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.", representadas respectivamente por los Procuradores D. Jacinto Gómez Simón y Dª María
Rodríguez Puyol, contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 16
de enero de 2003 (que después se describirá en el primer fundamento de Derecho), siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 22 de marzo de 2003, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 8 de abril de 2003, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 22 de septiembre de 2003, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2004, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por los codemandados se contestó a la demanda en fechas 30 de abril y 3 de mayo de 2004.
Recibido el pleito a prueba por auto de 5 de mayo de 2004, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 23 de noviembre de 2004, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en la presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 16 de enero de 2003, en la que se resolvió lo siguiente:
"Primero. Desestimar la petición de AVANCES EN TELEFONÍA, S.L y declarar que la actuación realizada por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. en agosto de 2002, desconectando parcialmente su red con la de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., se produce, en el caso del número 906 513592, como consecuencia de la autorización genérica que se otorgó a esa compañía por el Consejo el 28 de febrero de 2002.
En relación con el corte del número 906 422769, que se produce en noviembre de 2001, desestimar la petición del interesado y permitir que TELEFÓNIA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. no de curso a las llamadas dirigidas a ese número de inteligencia de red convalidando el vicio de falta de autorización administrativa previa mediante el otorgamiento de la misma en la presente resolución, ya que concurren los requisitos del artículo 4.2 del Reglamento de Interconexión, en la medida en que la práctica denunciada "perturba el funcionamiento de un servicio" que, en el ejercicio de su libertad empresarial, TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A.U. ha decidido poner en el mercado."
Dicha resolución deriva de la denuncia formulada por la ahora actora contra "TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA" en relación con la restricción de llamadas entrantes de tarjetas prepago Movistar Activa de dicha entidad a dos números 906, adjudicados por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." a "AVANCES EN TELEFONÍA, S.L." para servicios de tarifación adicional.
Consecuencia de tal denuncia se incoa procedimiento administrativo que desemboca en la resolución que se combate, cuya finalidad, y a ello se ciñe el "thema decidendi", era la determinación de si la codemandada "TELEFÓNICA MÓVILES" se había ajustado a la autorización que se otorgó por la CMT el 28 de febrero de 2002 para suspender la interconexión en supuestos como el que se ventila en la "litis".
Los motivos del recurso se centran en que el acto administrativo adolece de tres vicios insalvables que lo convierten en nulo, concretamente en cuanto permite que TELEFÓNICA MÓVILES prejuzgue una actividad que de ningún modo es ilícita y que no constituye fraude alguno como es el de usar el saldo de una tarjeta prepago para llamar a números de teléfono de tarifación adicional y no adicional,...
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