SAN, 11 de Julio de 2007
| Ponente | SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2007:3633 |
| Número de Recurso | 866/2001 |
SENTENCIA
Madrid, a once de julio de dos mil siete.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 866/2001, seguido a instancia de la
mercantil "Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A." (Repsol Comercial) y "Repsol-YPF,
S.A." (Repsol-YPF, antigua "Repsol, S.A."), representada por el Procurador de los Tribunales D.
José Pedro Vila Rodríguez, con asistencia letrada, y como Administración demandada la General
del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. Han comparecido, en
calidad de codemandados, todos con asistencia letrada, la "Asociación de Propietarios de
Estaciones de Servicios y Unidades de Suministro de Andalucía", "Asociación de Gestores de
Estaciones de Servicio y "Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios"
representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Sordo Gutiérrez. También
comparecieron en la referida condición y con asistencia letrada, la "Asociación de Gestores de
Servicios", la "Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicios", y "Estaciones
2000, S.L.", representadas respectivamente por los Procuradores de los Tribunales D. Roberto
Sastre Moyano, D. Alejandro Escudero Delgado, y Dª. Paloma Valles Tormo.
El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia
(TDC), la cuantía se estimó indeterminada, e intervino como ponente el Magistrado Don Santiago
Soldevila Fragoso.
La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes:
En fecha 11 de julio de 2001, en el seno de un procedimiento seguido contra la recurrente por presuntas conductas prohibidas, se dictó por parte del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), en cuya parte dispositiva, entre otras consideraciones, se dispone:
-
Declarar que "Repsol, S.A." (hoy Repsol YPF), ha incurrido en una práctica prohibida por el artículo 1.1 de la LDC al fijar los precios de venta al público de los combustibles a los distribuidores que actúan con ellas bajo un supuesto régimen de comisión agencia en virtud de contratos que referencia.
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Intimar a Repsol, S.A. para que cese en la fijación de precios en las relaciones con las estaciones de servicio con las que se encuentra vinculada por un contrato de similares características.
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Multar a Repsol, S.A. en la cuantía de 500 millones de pesetas (3.005.060,52 euros) por prácticas contrarias al art. 1.1 LDC consistentes en la fijación de precios a las estaciones de servicios con los que se encuentra vinculado en virtud de los contratos reseñados, que no pueden ser considerados contratos de agencia.
-
Ordenar a Repsol, S.A. la publicación en el plazo de dos meses de la parte dispositiva de la resolución en el BOE y en la sección de economía de uno de los diarios de información general de los de mayor circulación de ámbito nacional.
Además se dejó constancia de dos hechos negativos: a) que no se encuentra acreditada la práctica de la conducta anticompetitiva descrita en los contratos que no han sido objeto de reseña y b) que no se encuentra acreditada la práctica generalizada de utilización fraudulenta de las exenciones previstas en el Reglamento CEE 1984/83 con el fin de alargar la duración máxima de los contratos.
Son hechos de necesario conocimiento para enjuiciar la cuestión planteada los siguientes:
1) Repsol, S.A., Compañía dedicada a actividades relacionadas con la producción de petróleo, es la matriz de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos que tiene como principal actividad la comercialización de los productos elaborados por el Grupo Repsol. En 1998 tuvo unas ventas netas de aproximadamente 1,3 billones de pesetas y su cuota de mercado en la distribución de productos petrolíferos durante ese año fue del 52,5%.
2) Repsol, S.A. distribuye a través de su filial comercial carburantes en el mercado español, por lo que tiene relaciones de diversa índole con los gasolineros. En este contexto destacan los contratos denominados "de comisión" que representan un 97,5% del total, según el Servicio, y un 80% según manifestaciones de la Compañía, realizándose el resto de la distribución a través de gasolineras propiedad de Repsol o de gasolineras que operan en régimen de reventa. En ciertos contratos calificados como de comisión, Repsol se reserva la facultad de fijar el precio en ciertas condiciones, y fija contractualmente los precios según los tipos de contrato y las modalidades de distribuye los diferentes elementos de riesgo (se incorpora un cuadro explicativo en la resolución).
Por la representación del actor se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda, se basó en las siguientes consideraciones:
1) Nulidad de pleno derecho de la Resolución por violación de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución por cuanto que declara la comisión de infracciones e impone obligaciones y sanciones económicas respecto de una persona jurídica "Repsol YPF" que no ha sido imputada durante la fase de instrucción ni oída en el procedimiento. Anulabilidad por infracción del artículo 8 LDC.
Invoca los art. 62.1 a), 130.1, 135 y 134.1 de la Ley 30/1992 y 24.1 y 2 de la CE, subrayando que Repsol YPF nunca fue imputada ni llamada al procedimiento. Niega que pueda darse crédito al argumento de que procede atribuir la infracción a Repsol YPF por ser socio mayoritario de Repsol Comercial, ya que Repsol YPF no opera en el mercado del suministro mayorista de carburantes de automoción por lo que no tiene relaciones económicas con estaciones de servicio ni es parte en ninguno de los contratos del expediente, sin que en aplicación del art. 8 LDC se la hubiera llamado como corresponsable dándole oportunidad de defensa, razón por la que el acto también deviene anulable y sin que esta irregularidad pueda ser subsanada por la providencia de 12 de septiembre de 2001 del TDC que con invocación del art. 8 de la LDC imputa a Repsol, S.A. ya que sólo el SDC puede realizar dicha imputación.
2) Anulabilidad de la Resolución impugnada por haber apreciados infracción del artículo 1 LDC en relación con acuerdos y prácticas comerciales entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico. Infracción de los art. 9.3 y 103.1 CE, y 3 de la Ley 30/1992 (confianza legítima y buena fe).
Invoca doctrina del TJCE (C-73/95P) para concluir que la infracción del art. 1 LDC solo cabe en relación a acuerdos suscritos entre empresas econó-micamente independientes, lo que no ocurre en este caso en relación a 9 estaciones de servicio incluidas entre las 50 respecto de las que se declara la comisión de la infracción, ya que estas 9 estaban gestionadas directamente por Repsol mediante la mercantil "Campsared, S.A." filial al 100% de Repsol.
3) Anulabilidad de la Resolución por violación del artículo 1 LDC al haber concluido erróneamente que los contratos afectados por la parte dispositiva no constituyen acuerdos de agencia genuina y declararlos sujetos al artículo 1 LDC.
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Vulneración del art. 1 LDC : y 81.1 Tratado CEE la resolución sólo declara infringido el art. 1 de la LDC y no el art. 81.1 del Tratado CEE (el modelo de los contratos respecto de los que declara la infracción había sido autorizado por la Comisión Europea tras su notificación). Por ello, no pueden invocarse los requisitos establecidos por el Derecho Comunitario para declarar la infracción (asunción de riesgos de: daños a la mercancía, el causado por la mercancía, de precio, económico, volumétrico, coste financiero, y costes económicos y comerciales), y sí únicamente los que señala el derecho español (propiedad sobre el carburante, asunción de riesgos de oscilación del valor de los stocks). La resolución se funda en la concurrencia de los presupuestos exigidos por el derecho comunitario. En cualquier caso niega que los contratos referidos no sean de agencia, pues en relación con el daño a la mercancía las Estaciones no asumen riesgo alguno pudiendo devolver el carburante dañado a Repsol Comercial y en cuanto al coste financiero derivado de la obligación del comisionista de abonar a Repsol Comercial por adelantado el importe del carburante entregado), señala que las Estaciones tienen 9 días de plazo para reembolsar el importe del carburante. También infringe la resolución el art. 1 de la LDC ya que la propiedad del carburante es de Repsol a pesar de los planteamientos economicistas del TDC. Respecto de la asunción del riesgo de las oscilaciones del valor de los stocks de carburante, de acuerdo con los contratos eran asumidos por Repsol (invoca la SAN de 22 de enero de 2002 ).
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Violación indirecta de preceptos del ordenamiento jurídico-privado: el art. 251 del CdC permite que comitente y comisionista pacten la anticipación de fondos por parte de éste sin que ello modifique el contrato de comisión. Por otra parte el art. 266 C d C establece como regla imperativa que el comisionista no responderá de la cosa por menoscabo o pérdida debidos a caso fortuito o fuerza mayor, lo que hace innecesario la consignación de esta cláusula en un contrato de agencia.
4) Anulabilidad de la Resolución por haber concluido erróneamente que incluso si los contratos en causa estuvieran sujetos al artículo 1 LDC, la práctica de Repsol Comercial en materia de precios infringiría este precepto.
La única consecuencia posible de la sujeción de los contratos de comisión mercantil (en los que no hay venta del producto entre comitente y comisionista), a las normas sobre libre...
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