SAN, 22 de Diciembre de 2006
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2006:5695 |
| Número de Recurso | 487/2004 |
ELISA VEIGA NICOLE JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA MARIA DOLORES DE ALBA ROMERO JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de diciembre de dos mil seis.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 8/487/2004 que ante esta Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Doña Magdalena
Cornejo Barranco en nombre y representación de TELEFÓNICA ESPAÑA S.A.U., frente a la
Administración General del Estado representada por el Sr. Abogado del Estado, y habiendo
comparecido como codemandada Uni2 Telecomunicaciones, S.A. Sociedad Unipersonal,
representada por el Procurador Don Ramón Rodríguez Nogueira, y Redes y Servicios Liberalizados
representada por el Procurador Don Germán Marina Grimau, contra Resolución de 27 de mayo de
2004, de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, que aprobó la Circular 1/2004 que
introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en las tramitaciones de preselección
de operador, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Elisa Veiga Nicole.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el día 10 de septiembre de 2004, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 15 de septiembre del mismo año, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 9 de diciembre 2004, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho de considero oportunos, terminó suplicando: ‹ 1º) la nulidad de la Circular 1/2004 que introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en las tramitaciones de preselección de operador, al extralimitarse la CMT en el ejercicio de la competencia que le reconoce el Reglamento Interconexión (artículo 19.3) vulnerando el principio de legalidad 2º subsidiariamente a la precedente pretensión, la nulidad de la Circular 1/2004 que introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en las tramitaciones de preselección de operador, por vulnerar al principio de jerarquía normativa o el de inderogabilidad singular de las disposiciones de carácter general 3º Subsidiariamente a las dos precedentes pretensiones, la nulidad-y subsidiariamente la anulabilidad- de la Circular 1/2004 que introduce el consentimiento verbal con verificación por terceros en las tramitaciones de preselección de operador, al haberse aprobado sin haberse respetado el procedimiento legalmente establecido.›
La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 15 de febrero del 2006, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
Igualmente contestó a la demanda Uni2 Telecomunicaciones S.A., en escrito presentado el 23 de marzo 2006, solicitando la desestimación del presente recurso. Redes y Servicios Liberalizados, S.A. no formuló contestación a la demanda teniéndola por decaída en el trámite por auto de fecha 24 de mayo del 2006.
Por auto de fecha 24 de mayo del 2006 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose propuesto por la parte actora como medio de prueba la documental que fue declarada pertinente por la Sala y se practicó con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos Telefónica de España, S.A., la Abogacía del Estado y Uni2 Telecomunicaciones S.A., Sociedad Unipersonal.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 19 de diciembre de 2006, en el que se delibero y voto, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de la CMT de fecha 27 de mayo del 2004 que aprueba la Circular 1/2004 que introduce el consentimiento verbal con verificación por tercero en las tramitaciones de preselección de operador. En la parte expositiva de la Circular se recoge que la misma tiene por objeto implementar la tramitación de solicitudes de preselección de operador a partir de la manifestación de un consentimiento verbal por parte del abonado, justificando tal medida en que la preselección constituye un instrumento fundamental para aumentar el grado de competencia y, en España, es muy baja, detectándose una necesidad de adoptar determinadas medidas tendentes a lograr su implantación efectiva y, la citada solución, está amparada en el artículo 19.3 del Reglamento de Interconexión que permite aplicar procedimientos diferentes a la obtención del consentimiento escrito del abonado. Se señala, también, en la parte expositiva de la Circular que se regulan normas concretas para dar seguridad jurídica en la tramitación de solicitudes de preselección de operador con la intervención de un tercero independiente que deberá verificar el consentimiento del abonado.
En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes motivos de impugnación a la Circular 1/2004:
_Infracción del procedimiento aplicable para la aprobación de la Circular al haberse omitido el trámite previsto en la Disposición Adicional Octava de la Ley General de Telecomunicaciones y en el artículo 26 del Reglamento de Régimen Interior de la CMT.
_Extralimitación en el ejercicio de la potestad reconocida a la CMT por el artículo 19.3 del Reglamento Interconexión ya que no era indispensable, para conseguir la implantación efectiva de la competencia, adoptar la medida pautada en la Circular impugnada, sin que se haya valorado las preferencias de los usuarios pues no han sido consultadas las Asociaciones de Consumidores y Usuarios.
_Vulneración flagrante del principio de jerarquía normativa ya que la Circular recurrida desconoce el contenido del artículo 19.2 del Reglamento Interconexión.
_Vulneración del principio de seguridad jurídica pues la piedra angular del modelo de preselección verbal lo constituyen las denominadas entidades independientes verificadoras pese a lo cual no se ha establecido ni regulado aspectos esenciales de las mismas, dejando un evidente vacío normativo que genera a los operadores numerosos problemas de aplicación ante la ausencia de regulación.
El Abogado del Estado adujo en la contestación a la demanda:
_La Circular de la CMT 1/2004 no constituye ninguna de las actuaciones previstas en los artículos 10, 13 o 19 del LGT, por lo que el mecanismo de consulta previstos en el artículo 7 de la Directiva Marco no es exigible en este caso, y, de otra parte, no concurren los requisitos previstos en el artículo 26 del Reglamento de Régimen Interior de la CMT.
_La Circular impugnada no vulnera el principio de jerarquía normativa ya que el artículo 19.3 del Real Decreto 1651/98 establece una excepción al anterior párrafo 2 del citado precepto, excepción que puede concretar la CMT.
_La medida introducida en la Circular es "indispensable" desde el punto de vista de los operadores que ofrecen servicios de preselección pues el sistema de verificación por tercero independiente del consentimiento verbal del abonado reduce las barreras de entrada al mercado de telefonía fija, y, también beneficia al abonado al no requerirse su presencia física ante el agente de ventas del operador solicitante ni el envío de formularios firmados por el mismo.
_Por último, el consentimiento verbal con verificación de un tercero independiente garantiza la seguridad jurídica y el sistema de contratación, permitiendo reducir el fraude al establecer un sistema de verificación por tercero con todas las garantías
La codemandada invoca en la contestación a la demanda:
_El mecanismo de consulta previstos en el artículo 7 de la Directiva Marco y en la Disposición Adicional Octava de la LGT no es aplicable a la Circular impugnada que, por otra parte, no se refiere a las relaciones entre operadores de servicios de telecomunicaciones y grandes usuarios, haciendo innecesario el trámite de audiencia a las entidades y asociaciones representantes del...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba