SAN, 15 de Marzo de 2011
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:1175 |
| Número de Recurso | 71/2010 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a quince de marzo de dos mil once.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso de apelación
número 71/2010 interpuesto por la ORGANIZACIÓN IMPULSORA DE DISCAPACITADOS (OID) representada por el Procurador
de los Tribunales D. Fernando Muñoz Río contra la sentencia de 4 de octubre de 2010 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez
Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el procedimiento ordinario 114/2008. Siendo parte apelada la
Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
PRIMERO: Por la representación procesal de la OID se interpuso el 28 de octubre de 2008 recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 23 de julio de 2008 del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda, por delegación del Ministro que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27 de marzo de 2008 de la Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado, que a su vez desestima la solicitud presentada el 14 de marzo de 2008 en la Oficina de Correos y Telégrafos (y con registro de entrada en Loterías y Apuestas del Estado el 18 de marzo de 2008 para la celebración del "sorteo extraordinario de 16 de marzo, 19 aniversario de la OID".
El 4 de octubre de 2010 el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 3 dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto.
El 27 de octubre de 2010 la parte demandante interpuso recurso de apelación en el que solicita se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada y el reconocimiento del derecho a llevar a cabo el sorteo de la Organización en los términos de la solicitud en su día interpuesta. Mediante otrosí solicitó se inste ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea una cuestión prejudicial en los siguientes términos:
"-. A) Determine si una normativa nacional que prohíbe el ejercicio de actividades de juego de lotería a todas persona o entidad física y/o jurídica, estando dicha actividad reservada en régimen de monopolio única y exclusivamente a una entidad pública estatal denominada LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO a una asociación de discapacitados invidentes denominada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES suponen una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios reconocidas en los artículos 43 CE y 49 CE respectivamente.
-. B) Determine si ES COMPATIBLE CON EL DERECHO COMUNITARIO una normativa nacional que prohíbe el ejercicio de actividades de juego de lotería a todas persona o entidad física y/o jurídica, estando dicha actividad reservada en régimen de monopolio única y exclusivamente a una entidad pública estatal denominada LOTERIAS Y APUESTAS DEL ESTADO a una asociación de discapacitados invidentes denominada ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES impone al resto de entidades que desarrollan esta actividad su exclusión del Régimen de Seguridad Social cuando tales entidades no hayan podido obtener las concesiones o autorizaciones debido a que el Estado, infringiendo el derecho comunitario se ha negado a concedérselas".
El recurso fue admitido y al que se opuso la Administración General del Estado mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2010 remitiéndose las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
SEGUNDO: Recibidas el 21 de diciembre de 2011 las actuaciones y turnadas a esta Sección, se señaló para votación y fallo del recurso de apelación el día 8 de marzo de 2011.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña LUCIA ACIN AGUADO Magistrada de la Sección.
PRIMERO: La cuestión que se plantea en este recurso es determinar si es conforme a derecho la sentencia de 4 de octubre de 2010 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez Central de lo Contencioso-Administrativo número 3 en el procedimiento ordinario 114/2008 que declara a su vez conforme a derecho la resolución de 23 de julio de 2008 del Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Hacienda, por delegación del Ministro que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 27 de marzo de 2008 de la Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado.
La Dirección General de Loterías y Apuestas del Estado desestima la solicitud de la OID presentada el 14 de marzo de 2008 en la Oficina de Correos Y Telégrafos (y con registro de entrada en Loterías y Apuestas del Estado el 18 de marzo de 2008) para la celebración del "sorteo extraordinario de 16 de marzo, 19 aniversario de la OID". Se deniega la autorización solicitada por haber sido presentada sin tiempo suficiente para su tramitación, por no ajustarse a lo dispuesto en la Orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960 por la que se regula con carácter provisional el procedimiento a que ha de ajustarse la solicitud de autorización para celebrar rifas y tómbolas y por no disponer del consentimiento de la ONCE para poder utilizar su sorteo.
La resolución que resuelve el recurso de alzada hace referencia a que Porfirio en su calidad de Presidente de la Organización Impulsora de Discapacitados, ha solicitado numerosas solicitudes de autorización para la celebración de sorteos con premios en metálico. Las características de todas las solicitudes presentadas han sido similares consistiendo en la emisión de cupones distribuida en varias series de 100.000 números y la utilización del sorteo que realiza diariamente la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE). A continuación cita todas las solicitudes presentadas indicando que las mismas fueron desestimadas por resoluciones del Ministerio de Economía y Hacienda que fueron declaradas conforme a derecho por sentencias de distintos Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
La sentencia recurrida en apelación hace referencia de forma pormenorizada a lo expuesto en las distintas resoluciones dictadas por esta sección sexta de la Audiencia Nacional en la que se planteaban las mismas cuestiones procediendo a contestar a cada una de las alegaciones formuladas por el recurrente.
Al objeto de fundamentar el recurso de apelación realiza la parte apelante las siguientes alegaciones:
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Infracción del principio de legalidad consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución española y reserva de Ley al no resultar aplicable ya la Orden de 22 de marzo de 1960 por la que se regula con carácter provisional el procedimiento al que ha de ajustarse la solicitud de autorización para realizar rifas y tómbolas y carecer el ordenamiento jurídico de normativa que sustituya o desarrolle el procedimiento para conceder autorizaciones.
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Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución: Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
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Vulneración del derecho de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española en relación con los artículos 9.2, 1.1,22, 35 y 49 de la Constitución Española.
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Vulneración del derecho comunitario.
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Inaplicabilidad de la Orden de 22 de marzo de 1960 por la que se regula con carácter provisional el procedimiento al que ha de ajustarse la solicitud de autorización para realizar rifas y tómbolas haciendo referencia a que nunca solicitó una rifa, ni una tómbola sino un sorteo.
El Abogado del Estado señala que la sentencia analiza perfectamente las circunstancias concurrentes y razona perfectamente los motivos que llevan al Juzgador de Instancia a desestimar la demanda, siendo especialmente prolija en sus argumentaciones y examinando uno a uno todas las alegaciones del demandante y decidiendo en función del material probatorio existente sin quiebra alguna de cualquier precepto legal o constitucional, habiendo sido ya resueltas las cuestiones planteadas por esta Sala.
SEGUNDO: La resolución administrativa (después de calificar la actividad que se pretende autorizar como una rifa consistente en "una modalidad de juego en que los premios se adjudican mediante la celebración de un sorteo o evento, entre los adquirentes del documento de participación a cambio de una contraprestación económica") no autoriza la celebración de dicha actividad por no ajustarse a lo preceptuado en la Orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960, por la que se regula con carácter provisional el procedimiento a que ha de ajustarse la solicitud para celebrar rifas y tómbolas.
El recurrente insiste en este recurso en que no se trata de una rifa y por tanto que no es no aplicable la orden del Ministerio de Hacienda de 22 de marzo de 1960 sino el Real Decreto 1067/1981 de 24 de abril por el que se aprueba el Reglamento del Juego mediante boletos y que en su artículo 3 establece que "las disposiciones del presente Reglamento no serán de aplicación a las rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias que se regularán por su normas específicas".
Sobre qué ha de entenderse por "rifa" la legislación sobre el juego no contiene una definición. El diccionario de la Lengua Española (edición 1992) define la rifa como "juego que consiste en sortear una cosa entre varias personas" pero no resulta muy clarificador en orden a distinguirlo del concepto de lotería ya que define la lotería como "especie de rifa que se hace con mercaderías, billetes, dinero y otras cosas con autorización pública". El Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio , 6 y 26 de octubre , 2 de noviembre y 20 de diciembre de 1994 , 1...
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