SAN, 18 de Noviembre de 2004
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2004:7331 |
| Número de Recurso | 614/2003 |
MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVOMARIA DEL CARMEN RAMOS VALVERDELUCIA ACIN AGUADOJOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIAANGEL NOVOA FERNANDEZ
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el
recurso contencioso administrativo número 614/2003 promovido por D. Simón contra la Instrucción 57/2003, de 8 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se
establecen las puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en evaluaciones en el Ejército del
Aire; ha sido parte en autos, la Administración demandada representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia que acuerde la nulidad de dicha instrucción por entender que es nula de pleno derecho o subsidiariamente anulable por haberse dictado sin seguir el procedimiento previsto en la Orden Ministerial 105/2002 que regula la producción normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa y por desarrollar la Orden Ministerial 84/2002 apartándose de los criterios señalados en la misma para valorar los destinos y por efectuar una valoración de éstos contraria al principio de igualdad consagrado en la propia Orden Ministerial, y se proceda a la elaboración y publicación de una nueva Instrucción respetando el procedimiento previsto en la Orden Ministerial 105/2002 y conteniendo una valoración de los destinos conforme con el principio de igualdad y con los criterios señalados en la Orden Ministerial 84/2002, respetándose el espíritu de la Ley 17/1989 y del Real Decreto 1637/1990.
El Abogado del Estado, en el escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitó la desestimación de las pretensiones de la actora.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida, y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 8 de julio de 2004, señalamiento que se dejó sin efecto al objeto al objeto de que se informara sobre si se había emitido informe por la Secretaria Técnica con posterioridad a la segunda remisión del proyecto de Instrucción remitido en fecha 27 de marzo de 2003.
Una vez cumplimentada dicha prueba y puesta de manifiesto a las partes para alegaciones, se efectuó nuevo señalamiento para votación y fallo para el día 21 de octubre de 2004, señalamiento que se dejó sin efecto, efectuándose uno nuevo para el día 4 de noviembre de 2004 en que efectivamente tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARÍA LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en esta vía contencioso administrativa, la Instrucción 57/2003, de 8 de mayo, del Subsecretario de Defensa, por la que se establecen puntuaciones y fórmulas ponderadas a aplicar en evaluaciones en el Ejército del Aire.
El demandante, Capitán del Ejército del Aire, tras alegar que hoy día en el Ejército del Aire no existen pilotos o no pilotos, sino solo una Escala Superior de Oficiales en la que todos sus miembros tienen una especialidad fundamental denominada Cuerpo General y simultáneamente con esta especialidad y como consecuencia del último curso de formación académica todos tienen como mínimo uno de los cursos que se realizan en ese último año (Caza y Ataque, Transporte, Helicópteros, Transmisiones y Guerra Electrónica, Seguridad y Defensa o Controlador Interceptador) considera que dicha Instrucción es nula de pleno derecho o cuando menos anulable, por los siguientes motivos:
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Infracción de la Orden Ministerial 105/2002, que regula la producción normativa del Ministerio de Defensa, al haberse publicado sin el informe preceptivo y vinculante de la Secretaria General Técnica.
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Infracción de la Orden Ministerial 84/2002, por cuanto la clasificación de los destinos que realiza se ha efectuado desoyendo los criterios señalados en la citada OM y perjudicando a los miembros del GESO que realizaron en su último año académico cursos diferentes al de Caza y Ataque, Transporte o Helicópteros.
Frente a dicha pretensión opone la Abogacía del Estado que la circunstancia de que en la Escala Superior del Ejército del Aire se agrupe personal con distintas especialidades, no supone que todos los destinos hayan de ser puntuados y valorados en igual medida, pudiendo la Administración de manera razonable y plenamente justificada, establecer distinciones entre situaciones obviamente diferentes.
Siguiendo un orden lógico comenzaremos por analizar el primer motivo invocado: nulidad de la Instrucción recurrida por infringir la Orden Ministerial 105/2002, al haberse publicado sin el informe preceptivo y vinculante de la Secretaría Técnica.
La Orden Ministerial 105/2002, de 22 de mayo, por la que se regula la producción normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa, establece en el apartado segundo, que será de aplicación a los anteproyectos y proyectos de disposiciones que se refieran a normas de carácter general y tengan por rango o se aprueben mediante: ...d) Instrucción del ... Subsecretario de Defensa, por lo que resulta de aplicación al supuesto de autos al impugnarse una Instrucción dictada por el Subsecretario de Defensa, no excluida del ámbito de aplicación de la citada OM por el apartado segundo, punto 2.
En el apartado séptimo de la misma, al igual que en el cuarto, se señala el carácter preceptivo y vinculante del informe de la Secretaria General Técnica dentro del Ministerio de Defensa.
En el caso de autos, por la Secretaria General Técnica del Ministerio de Defensa se emitió con fecha 13 de marzo de 2003 -folio 110 del expediente- un informe referente a dos proyectos de Instrucciones del Subsecretario de Defensa por las que se establecían puntuaciones y formulas ponderadas a aplicar en el Ejército de Tierra y el Ejército del Aire.
En dicho informe se efectúan una serie de objeciones de forma y fondo, que impedían emitir un informe favorable, por lo que señala la...
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