SAN, 18 de Noviembre de 2005
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2005:6014 |
| Número de Recurso | 66/2003 |
ELISA VEIGA NICOLEJOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERAMARIA ISABEL PERELLO DOMENECHCARLOS LESMES SERRANOJOSE LUIS SANCHEZ DIAZ
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de noviembre de dos mil cinco.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 66/03, que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. Alfonso Blanco
Fernández, en nombre y representación de RETEVISION MOVIL,S.A., frente a la Administración
General del Estado, representada por el Sr. Letrado del Estado, siendo codemandada la entidad
"TELEFONICA MOVILES ESPAÑA,S.A.", representada por la Procuradora Dª María Rodríguez
Puyol, contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 12 de
diciembre de 2002 (que después se describirá en el primer fundamento de Derecho), siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 30 de enero de 2.003, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 19 de febrero de 2.003, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito presentado el 14 de abril de 2003, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2003, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por la codemandada se contestó a la demanda en fecha 13 de febrero de 2004.
Recibido el pleito a prueba por auto de 18 de febrero de 2.004 , se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 25 de octubre de 2005, proponiéndose la deliberación para el día 15 de noviembre de 2005 en que se definitivamente se deliberó, votó y falló.
Es objeto de impugnación en la presente "litis" resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 12 de diciembre de 2002, en la que se acordó lo siguiente:
"PRIMERO. Obligar a AMENA a que ofrezca, en el plazo de cinco días hábiles, a TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, una reducción en sus precios que suponga como media un 14,70% en los términos descritos en el Anexo.
AMENA podrá ofrecer, o TME solicitar, unas franjas horarias diferentes, debiendo en este caso realizar los ajustes necesarios en los precios nominales para respetar el porcentaje fijado en el resuelve primero. En caso de discrepancia entre las partes resolverá esta
Comisión.
El presente certificado se expide al amparo de lo previsto en el artículo 27.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Artículo 23.2 de la Orden de 9 de 1997, por la que se aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, con anterioridad a la aprobación del Acta de la sesión correspondiente.
Asimismo, se pone de manifiesto que contra la resolución a la que se refiere el presente certificado, que pone fin a a la vía administrativa, podrá interponerse, con carácter potestativo, recurso de reposición ante esta Comisión en el plazo de un mes desde el día siguiente al de su notificación o, directamente, recurso Contencioso-Administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a su notificación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.ocho de la Ley 12/1997, de 24 de abril , de Liberalización de las Telecomunicaciones, la Disposición adicional cuarta , apartado 5, de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el artículo 116 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y sin perjuicio de lo previsto en el número 2 del artículo 58 de la misma Ley ."
El pleito es análogo al resuelto en la Sentencia de 12 de septiembre del año en curso, recaída en el Recurso 67/2003 , también competencia de esta Sala y Sección.
En la citada resolución, que trae causa del escrito presentado por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A. (en adelante TME) ante la CMT el 18 de octubre de 2002 planteado un conflicto de interconexión contra Retevisión Móvil, S.A. (en adelante Amena) para que la Comisión instara a Amena a modificar el Acuerdo General de Interconexión (en adelante AGI) vigente entre las partes y a aplicar el principio de simetría de los precios de terminación en sus respectivas redes o, subsidiariamente determinara los precios que Amena debe ofrecer a TME para el servicio de terminación de llamadas en su red, la CMT, además de defender su competencia para resolver el conflicto, fundamenta en síntesis su decisión en los siguientes motivos :
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La relación de interconexión, como resultado de un contrato privado de arrendamiento de servicios, es de tracto sucesivo, bilateral y no está totalmente ejecutado, en cuanto genera prestaciones recíprocas todos los meses, pudiendo solicitarse la revisión unilateral si se produce una situación de desequilibrio contractual, en virtud de la cláusula " rebus sic stantibus" .
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Existe una evidente desproporción entre lo que las partes tienen acordado de mutuo acuerdo en el AGI y el resultado real, derivado de modificaciones regulatorias. Así la diferencia de precios de terminación, de la inicial identidad, ha pasado a una diferencia que alcanza hasta un 40%, que justifica una reducción media de los precios de terminación de llamada en la red de Amena del 14,70 %, manteniendo el diferencial existente con anterioridad a la resolución 1 de agosto de 2002, diferencial que ambas partes habían aceptado. La desproporción en los precios ha sido reconocida implícitamente por Amena que en el mes de agosto de 2002 ofreció una rebaja del 10%, como media, en los precios interconexión con TME.
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Al resolver conflictos de interconexión, en la interpretación y ejecución de los acuerdos de interconexión, no sólo prima la voluntad de las partes sino también una serie de principios de interés general que debe inspirar las decisiones de la CMT. Principios sistematizados en el artículo 2.6 del Reglamento de Interconexión .
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El resultado real, derivado de las modificaciones reguladoras en los precios de TME, supone que Amena, de un saldo negativo en el momento anterior a la primera modificación regulatoría ha pasado a tener un saldo favorable, claramente desproporcionado respecto al anterior.
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En el período 2000-2001, Amena ha incrementado: el número de clientes en un 40,50% (frente al 22,86% y 11,05% de TME y Vodafone respectivamente), el número de minutos de tráfico cursado en un 65,27% (frente al 61,72% y 10,48% de TME y Vodafone), el saldo favorable a Amena se ha incrementado en forma ascendente cada mes, generando de esta manera ingresos de interconexión no previstos ni imprevisibles en el momento de elaborar los planes de negocio de Amena, ingresos que se producen por diferencias resultantes de las...
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