SAN, 12 de Septiembre de 2005
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2005:6119 |
| Número de Recurso | 67/2003 |
JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERACARLOS LESMES SERRANOELISA VEIGA NICOLE
SENTENCIA
Madrid, a doce de septiembre de dos mil cinco.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 67/03 que ante esta Sala de lo
Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador don Alfonso
Blanco, en nombre y representación de la entidad Retevisión Móvil, S.A., habiendo comparecido
como codemandada la entidad Telefónica Móviles España, S.A., representada por la procuradora
doña María Rodríguez Puyol y Vodafone España, S.A., representada por el procurador don Cesáreo
Hidalgo Senen, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del
Estado, contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante
CMT) de fecha 12 de diciembre de 2002. Siendo Magistrada Ponente la ILMA SRA. DOÑA ELISA
VEIGA NICOLE.
La recurrente expresada formuló recurso contencioso administrativo contra la resolución anteriormente mencionada, mediante escrito presentado el día 30 de enero 2003 Por providencia de fecha 4 de febrero del mismo año se tuvo por interpuesto el presente recurso con reclamación del expediente administrativo.
La parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el día 16 de abril 2003, en el cual terminó suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso y «1. Se declare que no es conforme a derecho y se anule la Resolución dictada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en fecha 12 de diciembre de 2002, por la que se obliga a Retevisión Móvil, S.A. a ofrecer a Vodafone una reducción media en sus precios de terminación de llamadas en su red procedentes de la red de ésta.2. Se declare el derecho de mi representada a la devolución de las cantidades indebidamente pagadas desde el momento en que dio cumplimiento a la resolución impugnada, con sus intereses.»
El Abogado del Estado contestó la demanda, mediante escrito presentado el día 1 de diciembre de 2003, en el que solicitó de la Sala la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada por ser conforme a derecho, con imposición de costas a la parte recurrente.
Las codemandadas Telefónica Móviles España, SA y Vodafone España, S.A., contestaron la demanda mediante escritos presentados los días 14 y 15 de enero de 2004, respectivamente en los cuales terminaron suplicando que se confirme íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a derecho.
Por auto de fecha 1 de marzo de 2004 se acordó recibir el pleito a prueba, habiéndose practicado la propuesta por las partes con el resultado que obra en autos.
Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo de este recurso el día 7 de setiembre de 2005, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la CMT de fecha 12 de diciembre de 2002 que en su parte dispositiva acordó : « Primero.- Obligar a Amena a que ofrezca, en el plazo de cinco días hábiles, a Vodafone una reducción en sus precios que suponga como media un 14,89% en los términos descritos en el Anexo . Segundo.- Amena podrá ofrecer, o Vodafone solicitar, unas franjas horarias diferentes, debiendo en este caso realizar los ajustes necesarios en los precios nominales para respetar el porcentaje fijado en el resuelve primero. En caso de discrepancia entre las parte resolverá esta Comisión.
En la citada resolución, que trae causa del escrito presentado por Airtel Móvil S.A. (en lo sucesivo Vodafone ) ante la CMT el 9 de agosto de 2002 planteado un conflicto de interconexión contra Retevisión Móvil, S.A. (en adelante Amena) para que la Comisión instara a Amena a modificar el Acuerdo General de Interconexión (en adelante AGI) vigente entre las partes y a aplicar el principio de simetría de los precios de terminación en sus respectivas redes o, subsidiariamente determinara los precios que Amena debe ofrecer a Vodafone para el servicio de terminación de llamadas en su red, la CMT, además de defender su competencia para resolver el conflicto, fundamenta en síntesis su decisión en los siguientes motivos :
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La relación de interconexión, como resultado de un contrato privado de arrendamiento de servicios, es de tracto sucesivo, bilateral y no está totalmente ejecutado, en cuanto genera prestaciones recíprocas todos los meses, pudiendo solicitarse la revisión unilateral si se produce una situación de desequilibrio contractual, en virtud de la cláusula " rebus sic stantibus" .
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Existe una evidente desproporción entre lo que las partes tienen acordado de mutuo acuerdo en el AGI y el resultado real, derivado de modificaciones regulatorias. Así la diferencia de precios de terminación, de la inicial identidad, ha pasado a una diferencia que alcanza hasta un 40%, que justifica una reducción media de los precios de terminación de llamada en la red de Amena del 14,89 %, manteniendo el diferencial existente con anterioridad a la resolución 11 de julio 2002, diferencial que ambas partes habían aceptado. La desproporción en los precios ha sido reconocida implícitamente por Amena que en el mes de agosto de 2002 ofreció una rebaja del 10%, como media, en los precios interconexión con Vodafone.
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Al resolver conflictos de interconexión, en la interpretación y ejecución de los acuerdos de interconexión, no sólo prima la voluntad de las partes sino también una serie de principios de interés general que debe inspirar las decisiones de la CMT. Principios sistematizados en el artículo 2.6 del Reglamento de Interconexión .
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El resultado real, derivado de las modificaciones reguladoras en los precios de Vodafone, supone que Amena, de un saldo negativo en el momento anterior a la primera modificación regulatoría tras la resolución de 11 de junio de 2002, ha pasado a tener un saldo favorable, claramente desproporcionado respecto al anterior, en un importe superior a 3 millones de euros en el mes de octubre de 2002, desproporción que no se justifica ni por el desbalanceo del tráfico entre operadores ni por el cambio de bandas horarias acordadas de mutuo acuerdo.
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En el período 2000-2001, Amena ha incrementado:_ el número de clientes en un 40,50% (frente al 22,86% y 11,05% de TME y Vodafone respectivamente),_ El número de minutos de tráfico cursado en un 65,27% (frente al 61,72% y 10,48% de TME y Vodafone), _ El saldo favorable a Amena se ha incrementado a partir del mes de agosto de 2002, en tono ascendente cada mes, en más de un millón de euros mensuales, generando de esta manera ingresos de interconexión no previstos ni previsibles en el momento de elaborar los planes de negocio de Amena. Ingresos que se producen por diferencias resultantes de las bajadas en los precios de interconexión de los otros operadores móviles.
En la demanda se invocan como fundamentos de la pretensión actora los siguientes:
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) La CMT carece de habilitación para proceder a modificar en los términos en que lo ha hecho el acuerdo de interconexión suscrito entre Vodafone y Amena, porque ello entraña una regulación de los precios de Amena mediante una intervención de la CMT, careciendo ésta de habilitación competencial, pues sólo está habilitada para regular los precios de los operadores declarados dominantes en el mercado de referencia, condición que no concurren en la recurrente. La CMT justifica su intervención en el conflicto que nos ocupa en virtud de la facultad que el artículo 25 de LGT le otorga para resolver conflictos " sobre la ejecución e interpretación de los acuerdos de interconexión". Tal precepto permite a la Comisión pronunciarse sobre la ejecución e interpretación del AGI vigente entre Amena y Vodafone pero de ningún modo para intervenir los precios de un operador no dominante. El proceder de la CMT no se incardina en el alcance propio de los términos de ejecución e interpretación, pues supone una innovación sustantivo del AGI que no ampara prácticas contrarias a la competencia, ni amenaza la garantía de la interoperabilidad de los...
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