SAN, 10 de Febrero de 2010
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2010:1295 |
| Número de Recurso | 357/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de febrero de dos mil diez.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 357/2008 interpuesto por la CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA representada por el Procurador Sr.
Granados Bravo contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 24 de abril de 2008 en
el procedimiento nº AP/00064/2007; habiendo sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por
el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se anule la resolución impugnada.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto en todos sus extremos.
Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de alegaciones, se señaló para votación y fallo el día 27 de enero de 2010.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de la Protección de Datos de fecha 24 de abril de 2006 dictada en el procedimiento AP/00064/2007, que declara que la Consejería de Seguridad Ciudadana ha infringido el deber de secreto del artículo 10 de la LOPD, infracción tipificada como muy grave en el artículo 44.3.g) de la citada Ley Orgánica 15/1999 al haber vulnerado el deber de secreto sobre los datos relacionados con la vida sexual del denunciante.
Se basa la resolución impugnada para apreciar dicha infracción, en el siguiente soporte fáctico: «PRIMERO: Con fecha 10/11/2005 se publicó en el Boletín Oficial de la ciudad de Melilla (BOME) por la Consejería de Seguridad Ciudadana de la ciudad autónoma de Melilla, la resolución del Presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla relativa a la "notificación de resolución de expediente disciplinario" al Policía Local, D. Luis Miguel que resulta accesible a través de la página web www.melilla.es.
La citada resolución, publicada en el BOME, reproduce la propuesta de resolución, citando expresamente su contenido, en el que en los antecedentes 3º y 4º, se señala "que se dictó la Sentencia 227/2003 por la Sala de lo penal del Tribunal Supremo que desestimaba la casación interpuesta 3804/2001 por el expedientado, contra la dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, causa 3/1999 . La parte dispositiva de la citada sentencia absolvía del delito de agresión sexual al expedientado D. Luis Miguel y condenándolo como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el desempeño de la profesión o empleo de Policía durante el tiempo de la anterior condena ... así como a indemnizar a la perjudicada en la suma de tres millones de pts". El denunciante no ha otorgado consentimiento para dicha comunicación.
La notificación así practicada, que acuerda la separación del servicio del denunciante, se realiza en aplicación del artículo 59.5 de la LRJPAC, al "intentarse la notificación y no poder ser practicada" que supone, según dicha norma, "la notificación por medio de anuncios en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que procede el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó".
La instrumentación de la notificación en el BOME se materializa, según declaró la Consejería, por la publicación prevista en el artículo 60 de la LRJPAC, y en concreto el 60.2 conteniendo "los mismos elementos que el punto 2 del artículo 58 exige respecto de las notificaciones", es decir, publicando de modo íntegro la misma.
La Consejería que publicó la citada resolución manifestó que "no" apreció motivo alguno para aplicar un extracto de la resolución en el BOME, ya que del contenido de la resolución íntegra no se vulnera ningún derecho o interés legítimo, ya que "los hechos que originan la incoación del expediente han sido contenido de resolución judicial firme y "publica", y además "han sido objeto de un dilatado tratamiento por parte de los medios de comunicación y difusión pública de la ciudad de Melilla, que constan en las hemerotecas".
Con fecha 29/04/2006, se comprobó que se podía acceder al contenido íntegro de la citada resolución, mediante el buscador Google, anotando el nombre y apellidos del denunciante, llevando directamente a citado BOME de 10/11/2005, en la página www.melilla.es».
Considera la AEPD que la Consejería quería notificar la resolución de expediente disciplinario al denunciante de forma eficaz y que al intentarse dicha notificación y no poder ser practicada, se efectuó a través del BOME al amparo del artículo 59.5 de la LRJPAC, pero que se extralimitó al publicar datos relacionados con infracciones penales al trasladar al BOME y permitir su acceso generalizado, a la referencia que aparece en dicha resolución a la sentencia condenatoria penal del denunciante, dando a conocer un delito (abuso sexual) y la pena impuesta, vulnerándose su derecho a que sus datos contenidos en dicha sentencia penal no se divulguen. Argumenta que la finalidad pretendida con la notificación podría haberse conseguido, sin aludir directamente a la sentencia y a la condena y a su motivo, podía haberse omitido el detalle de los hechos por los que fue condenado o podría haber mencionado que fue condenado por un delito doloso o podría haberse publicado una notificación en el BOME de forma extractada sin mencionar dichos aspectos, pero no se hizo, posibilitando así el acceso a dichos datos por multitud de personas a través de los buscadores en las páginas de Internet.
Señala que las sentencias no son fuente de acceso público, alude al principio de pertinencia en el tratamiento de los datos de carácter personal (artículo 4.1 LOPD ) y concluye que se ha producido una vulneración del deber de secreto al dar a conocer o divulgar el delito y la pena impuesta al denunciante, cuando pudo haberse omitido dicha circunstancia en la notificación realizada.
La actora relata en la demanda que ante la gravedad de los hechos por los que fue condenado penalmente el Policía Local aquí denunciante, se le incoó un expediente disciplinario que concluyó con una resolución de 8 de noviembre de 2005 que le imponía la separación del servicio. Que esta resolución fue recurrida en vía contenciosa administrativa por el afectado, dictándose sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Melilla en fecha 22 de junio de 2007 (procedimiento abreviado 11/06) en el que se trata el tema relativo a la notificación de la resolución. Señala que el aquí denunciante interpuso también una demanda por responsabilidad patrimonial contra la Ciudad Autónoma de Melilla, porque consideraba que dicha publicación había lesionado su derecho al honor y le había originado daños morales, recayendo asimismo sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla (procedimiento abreviado 3/2007 ) de 2 de mayo de 2008, es decir, de fecha posterior a la resolución aquí impugnada.
Como motivos de impugnación esgrime en los Fundamentos de Derecho de la demanda los siguientes: a) Improcedencia de la aplicación de la LOPD por cuanto no se está ante un fichero automatizado de datos personales; b) Nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida por incompetencia del órgano instructor y sancionador; c) La conducta de la Administración demandante se ha ajustado a la legalidad y no ha incurrido en infracción alguna.
Siguiendo el orden expuesto en la demanda se va a analizar el primer motivo de impugnación.
Aduce la actora que no es aplicable la LOPD al acto de publicar en el BOME, posteriormente volcado en Internet, una resolución de un expediente sancionador, por cuanto dicha resolución no forma parte de un fichero de la Administración sino de un expediente administrativo incoado al denunciante por la Ciudad Autónoma que no se encuentra incluido en ningún fichero de la Administración.
Invoca en apoyo de su alegato la STS de 19 de septiembre de 2008 que estima que los libros de bautismo no pueden considerarse como ficheros en los términos de la LOPD. Cita también en apoyo de que la publicación en el BOME, volcado en Internet, de una resolución de un expediente sancionador no es un fichero de la Administración, el artículo 20 LOPD que dispone como deben crearse, modificarse o suprimirse los ficheros de titularidad pública.
Para resolver si resulta de aplicación o no la LOPD al caso de autos, hay que partir de la Directiva 95/46 CE en cuyo artículo 3.1 se establece que "Las disposiciones de la presente Directiva se aplicarán al tratamiento total o parcialmente automatizado de datos de carácter personal, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero".
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