SAN, 11 de Octubre de 2010
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4556 |
| Número de Recurso | 46/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a once de octubre de dos mil diez.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 46/08, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTÍNEZ DE ERCILLA, en nombre y
representación de "NUCLENOR, S.A.", frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Letrado del
Estado, siendo codemandados GAS NATURAL, SDG, S.A., HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO,
S.A, UNIÓN FENOSA
GENERACIÓN, S.A. y ENDESA, S.A. representados, respectivamente, por los Procuradores Dª AFRICA MARTÍN-RICO SANZ,
D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA, Dª PILAR IRIBAREREN CAVALLE y D. JOSÉ GUERRERO TRAMOYANO, contra resolución
del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de fecha 15 de noviembre de 2007, (que después se describirá en el primer
Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA.
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 15 de enero de 2008, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 29 de abril de 2008, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 17 de julio de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2008, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso. han contestado a la demanda "ENDESA, S.A.", en fecha 26 de diciembre 2008 Y "GAS NATURAL,
S.A", el 30 del mismo mes y año.
Recibido el pleito a prueba por auto de 3 de septiembre de 2009, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de octubre de 2010, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones Orden Ministerial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio 3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
Los motivos del recurso deducido por la entidad "NUCLENOR, S.A" se centran, en síntesis, en el, a su juicio, carácter confiscatorio de la Orden, en la extralimitación y caducidad en lo relativo a la habilitación normativa prevista en el Real Decreto-Ley 3/2006 para el desarrollo reglamentario posterior, en el carácter retroactivo de la regulación prevista en la Orden, en la vulneración del principio de seguridad jurídica en cuanto vinculado al de confianza legítima, en la vulneración del principio de igualdad, en la vulneración de los principios de legalidad, reserva de ley y jerarquía normativa y en, por último, la procedencia de formular cuestión de inconstitucionalidad por conculcación de los artículos 9, 14 y 38 de la Constitución.
El pleito, con los matices que luego se expondrán, se plantea en términos análogos, en lo sustancial, a los resueltos en Sentencias de esta Sala y Sección de fechas 22 y 23 de marzo, 6 de abril, 10 de mayo y 25 de julio de 2010 (Recursos 30/08, 53/08, 1628/07, 51/08 y 54/08, respectivamente), entre otras. Sus razonamientos se reproducirán a continuación en los aspectos que resulten predicables a la presente "litis".
Son antecedentes fácticos y jurídicos de necesaria constancia para la más ajustada resolución de la litis, los siguientes:
-
- La Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, procedió a establecer un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad, con el fin (artículo 1º ) de fomentar reducciones de las emisiones de estos gases de forma eficaz en relación con el coste, y que fuera económicamente eficiente. El objetivo declarado por la Directiva era alcanzar una reducción del 8% de las emisiones de tales gases para el periodo comprendido entre 2008 y 2012, con respecto de los niveles de 1990, y más adelante de un 70%. Todo ello se producía en el marco del Programa Europeo sobre el Cambio Climático, el Sexto Programa de Acción Comunitaria en materia de Medio Ambiente (Decisión 1600/2002/CE) y el Protocolo de Kioto.
La Directiva articulaba como procedimiento adecuado para la consecución de la reducción de emisiones los llamados «derechos de emisión», definidos por la Directiva como los que se ostenta a emitir «una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado». También la Directiva preveía la transferibilidad de tales derechos de emisión (artículos 3.a) y 12 ), ya se produjera tal transferencia entre personas de la Unión o lo fuera con personas e instalaciones situadas en otros países en los que tales derechos de emisión fueran asimismo reconocidos.
Así pues, la Directiva preveía la creación por los Estados de «derechos de emisión» de gases de efecto invernadero, de un registro especial para ellos, y también la prohibición (a partir del 1 de enero de 2005) de que cualesquiera instalaciones actuasen sin una previa autorización de emisión. También preveía la elaboración de Planes Nacionales de Asignación (artículo 9 ), en los que cada Estado miembro habría de determinar la cantidad total de derechos de emisión que preveía asignar, el procedimiento para ello y las empresas finalmente perceptoras.
Y en lo que ahora interesa especialmente, la Directiva aludida establecía una primera etapa de asignación gratuita de dichos derechos de emisión, por los Estados, para los primeros 3 años (de 2005 a 2008).
El tenor literal del artículo 10º de la Directiva de constante cita es el que sigue:
Para el período de tres años que comenzará el 1 de enero 2005 los Estados miembros asignaran gratuitamente al menos el 95% de los derechos de emisión. Para el período de cinco años que comenzará el uno de enero de 2008 los Estados miembros asignaran gratuitamente al menos el 90% de los derechos de emisión
.
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- Ya en el plano del Derecho interno, el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 agosto, procedió a regular el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en nuestro país.
Este Real Decreto Ley, en su artículo 4 -en relación con su Anexo I -, contemplaba, entre las instalaciones sometidas a autorización de emisión, las de generación de energía eléctrica.
En su artículo 14 regulaba además la naturaleza y los contenidos del Plan Nacional de Asignación. En el art. 21 preveía la transmisión (comercializabilidad) de los derechos de emisión. Y en el 16 incidía en la misma previsión de gratuidad inicial que estaba prevista por la Directiva; cosa que hacía con el siguiente tenor:
1. La asignación de derechos para el período de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005 será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes en el artículo 18 .
2. El 90% de los derechos correspondientes al periodo de cinco años que se inicien el 1 de enero 2008 se asignará de forma gratuita, asignándose el 10% restante de acuerdo con lo que se establezcan el correspondiente plan nacional de asignación
.
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- Por Real Decreto 1866/2004, de 6 septiembre, fue aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
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- Por el Consejo de Ministros se procedió a la asignación concreta de derechos de emisión a las instalaciones eléctricas.
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- Una vez adquiridos tales derechos, con carácter de comercializables y por tanto con valor pecuniario -aunque fueran inicialmente asignados a título gratuito- las operadoras los "internalizaron", y computaron su consumo, necesario para la producción de energía eléctrica, en las ofertas realizadas en el mercado diario e intradiario de producción de energía eléctrica.
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- Como consecuencia de esa misma "internalización", realizada por la ahora actora y también por otras empresas generadoras de energía eléctrica (algunas e las cuales han comparecido en calidad de codemandadas en el presente litigio), y dado el sistema singular de casación de ofertas y demandas que rige en ese mercado, los precios finalmente fijados (casados) incorporaron los incrementos correspondientes a los derechos internalizados; cosa de la que se vieron beneficiadas -nuevamente por ese sistema de casación- tanto las empresas asignatarias de derechos de emisión como otras que no lo eran y que no internalizaron derecho alguno, como sucede con las productoras de "régimen especial".
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- El Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, «por el que se modifica el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial» estableció, en su artículo 2, que la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica habría de...
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