SAN, 23 de Marzo de 2010
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2010:4725 |
| Número de Recurso | 42/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de marzo de dos mil diez.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, y bajo el número 42/2008, se tramita, a instancia de Iberdrola Generación S.A.U., representada por el
Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 24 de
febrero de 2008 (expediente 624/07), sobre conductas prohibidas por la ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, y en el que
la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo
15.400.000 euros.
La representación procesal de Iberdrola Generación S.A.U. interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución de referencia, mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2008, y la Sala, por providencia de fecha 18 de abril de 2008, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.
Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno.
No se solicitó el recibimiento a prueba, y tras los escritos de conclusiones, y oír a las partes sobre la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 27 de enero 2010 en el recurso de casación 5569/2007, se señaló para votación y fallo el día 16 de marzo de 2010.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 14 de febrero de 2008, sobre conductas prohibidas por la ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia .
La Resolución impugnada de la CNC efectúa, en lo que interesa a este recurso, los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
Declarar que IBERDROLA GENERACIÓN S.A., ha incurrido en un abuso de posición dominante prohibido por el artículo 6 de la Ley de Defensa de la Competencia, al ofertar al mercado diario de la energía precios encaminados no a su casación en dicho mercado, sino a generar en situación de restricciones técnicas, en cuya situación era el único posible oferente, conducta que tuvo lugar, de forma continuada, para la central Castellón 3 entre el 18 de junio y el 31 de diciembre de 2004 y los días 3, 4, 6, 7, 9, 15,16, 22, 23, 26, 27, 29 y 30 de enero de 2005 y 5, 6, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 26 y 27 de febrero de 2005.
Intimar a IBERDDROLA GENERACIÓN para que, en el futuro, se abstenga de realizar tales prácticas.
Imponer a IBERDROLA GENERACIÓN S.A. una multa de 15.400.000#.
Ordenar la publicación de la parte dispositiva de esta Resolución en el Boletín Oficial del Estado y en los dos diarios de mayor circulación nacional, en el plazo de dos meses, publicación que se hará a expensas de IBERDROLA GENERACIÓN S.A.
La parte recurrente alega en su demanda: 1) La CNC no ha probado la supuesta posición de dominio de Iberdrola, 2) La CNC no ha probado la existencia del supuesto abuso: no ha acreditado el carácter excesivo de las ofertas objeto de investigación, 3) La intencionalidad que la CNC pretende atribuir a la conducta de Iberdrola no es tal y es en todo caso irrelevante a efectos de determinar el carácter excesivo de las ofertas objeto de investigación, 4) La conducta de Iberdrola tiene una justificación objetiva, 5) La conducta de Iberdrola no ha tenido los efectos que le atribuye la CNC, 6) La CNC ha vulnerado la presunción de inocencia y 7) La sanción impuesta por la CNC es improcedente y, en todo caso, desproporcionada.
El Abogado del Estado contesta punto por punto las alegaciones de la parte actora, y expone que el mercado de referencia ha sido correctamente definido desde el punto de vista geográfico y de producto, que en ese mercado la empresa recurrente tenía capacidad de comportamiento independiente y posición de dominio, que está acreditado que ha retirado capacidad de un mercado, para colocarla en otro mercado, imponiendo precios excesivos, que tal conducta ha sido intencionada y no tiene justificación objetiva, que la Administración ha cumplido con el deber de probar y motivar la existencia de la infracción, y que la sanción respeta el principio de proporcionalidad, sea cual sea la perspectiva que se adopte en su análisis.
Hacemos una referencia a los distintos precedentes de esta misma Sala, así como a los pronunciamientos del Tribunal Supremo, que tienen por objeto conductas de empresas productoras de energía eléctrica, similares a las que examinaremos en el presente recurso.
Los criterios seguidos por esta Sala se pueden resumir en la forma siguiente: en un primer grupo de sentencias no entramos en el fondo de asunto, por apreciar la caducidad del expediente sancionador (sentencias del apartado 1), posteriormente entramos en el fondo y confirmamos la Resolución sancionadora del TDC (sentencia del apartado 2), y finalmente, cambiamos de criterio y, estimando el recurso, anulamos la Resolución sancionadora del TDC (sentencia del apartado 4), en aplicación de los criterios del Tribunal Supremo sobre este mismo asunto (sentencias del apartado 3).
1) Sentencias de esta Sala de 3 y 15 de noviembre de 2006 y 23 de mayo de 2007, recaídas en los recursos 344/2004, 357/2004 y 360/2004, en los que se impugnaba la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 7 de julio de 2004 (expediente 552/02), en el que impusieron sanciones de 901.508,16 euros a Iberdrola Generación, Endesa Generación y Unión Fenosa Generación. Las sentencias no entraron en el fondo, por apreciar caducidad en el expediente.
2) Sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2009, recaída en el recurso 166/2007, en el que Iberdrola Generación impugnaba la Resolución de TDC de 8 de marzo de 2007 (expediente 601/05), que le impuso una multa de 38.710.349 euros, por una infracción de abuso de posición de dominio, consistente en ofertar al mercado diario de la energía precios encaminados no a su casación en dicho mercado, sino a generar en situación de restricciones técnicas, en cuya situación era el único posible oferente. La citada sentencia desestimó el recurso de Iberdrola Generación y confirmó la resolución del TDC, por ser conforme a derecho.
3) Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2010 (recursos de casación 1279/07 y 5569/07) y 28 de enero de 2010 (recurso de casación 1278/2010 ), que estimaron los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas por esta Sala en nuestros recursos 344/2004, 357/2004 y 360/2004, antes citados, que casaron las sentencias y estimando los recursos de Iberdrola Generación, Endesa Generación y Unión Fenosa Generación, anularon la Resolución del del Tribunal de Defensa de la Competencia impugnada.
4) Sentencia de esta Sala de 10 de febrero de 2010, recaída en el recurso 33/2007, en el que Enel Viesgo Generación, S.L. impugnaba la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 28 de diciembre de 2006, de imposición de sanción de multa de 2,5 millones de euros, por una conducta de abuso de posición de dominio similar a la de los casos anteriores. La citada sentencia estimó el recurso y anuló la Resolución del TDC impugnada en aplicación de los criterios contenidos en las sentencias del Tribunal Supremo citadas en el apartado anterior.
Como hicimos en la última de las sentencias citadas, de 10 de febrero de 2010, hemos de tener en cuenta para resolver el presente litigio, los criterios del Tribunal Supremo sobre esta materia, contenidos en las sentencias de 27 y 28 de enero de 2010 .
La infracción imputada a las tres empresas eléctricas fue la de haber ofrecido al mercado diario de electricidad, los días 19, 20 y 21 de noviembre de 2001, unos "precios de oferta inusualmente altos", a sabiendas de que no serían casados en dicho mercado diario sino que se abriría el procedimiento ulterior para solucionar las "restricciones técnicas", en cuyo curso aquellas empresas serían llamadas a facilitar la energía generada en sus centrales respectivas, situadas en unas zonas geográficas determinadas en las que no tienen competencia. Se les acusa individualmente de un abuso de la posición dominante que, según el Tribunal de Defensa de la Competencia, ostentan en el "mercado de suministro eléctrico bajo restricciones técnicas".
Es importante señalar desde un principio que la propia Administración sancionante ha descartado que hubiera una conducta colusoria por parte de las empresas eléctricas, esto es, que se hubieran puesto de acuerdo entre sí para la elevación artificial de sus precios de oferta al mercado en las referidas fechas, o que esta elevación constituyera una práctica conscientemente paralela. Ulteriormente nos referiremos a las consecuencias jurídicas que dicha circunstancia pudiera suponer para la evaluación de las conductas...
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STS, 29 de Febrero de 2012
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