SAN, 11 de Noviembre de 2010
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5064 |
| Número de Recurso | 561/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a once de noviembre de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contenciosoadministrativo numero 561/2009, interpuesto por el procurador de los Tribunales don Manuel Lanchares Perlado, actuando en
nombre y representación de la entidad "Antena 3 de Televisión S.A", contra la resolución de 13 de mayo de 2009 del Secretario
de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Ha sido
parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.
Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 18 de febrero de 2010 en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y la sanción impuesta y se condene a la Administración a estar y pasar por dicha declaración así como a la devolución de la cuantía de las sanciones que se declaran nulas, más los intereses devengados desde la fecha del pago por parte de la recurrente.
La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas.
Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 3 de noviembre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE.
El presente recurso tiene por objeto la resolución de 13 de mayo de 2009 del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por la que se impuso una sanción a Antena 3 Televisión SA por publicidad encubierta, por la presentación de productos y servicios de terceros - bebidas VIVE SOY del Grupo Pascual- con propósito publicitario en un capítulo de la serie "LA LOLA", emitidos el 15 de octubre de 2008. Se consideró que los hechos constituyen publicidad encubierta, lo que supone vulneración del art. 9.2 de la Ley 25/1994, lo que constituye una infracción grave prevista en el art. 20.2 de la Ley 25/1994 que se sanciona con una multa de
71.083 #.
Los hechos que dieron lugar a esta sanción, según consta en el acta de visionado, eran los siguientes:
En la el programa "La LOLA" emitido por Antena 3 del 15 de octubre de 2008 en la franja horaria 16:04:36 a 16:54:30 se produjo la siguiente escena:
- Lola, personaje protagonista en la serie como directora de una agencia de publicidad, escribe en la pizarra "VIVE SOY" y al mismo tiempo dice "para perder el tiempo mejor le damos la vuelta a otra campaña y a ver si nos vamos inspirando".
- Otro personaje (Tigre) mirando a la pizarra dice: "genial, me encanta la soja, con sus vitaminas, sus minerales, su actividad estrogénica y además sumado al zumo es perfecto".
- Plano de la pizarra en la que pone "VIVE SOY".
- Tres personajes de la serie juegan a las chapas encima de la mesa utilizando como portería varios tetrabriks de Vive soy.
- Lola, con un tetrabrik de Vive Soy, dice "Vive Soy, no dejes para mañana lo que puedas hacer hoy".
- Se ven dos tetrabiks de Vive Soy encima de la mesa.
- Tigre, con un vaso en la mano y dos tetrabriks en la mesa dice "lo que vives hoy te protegerá mañana".
- Primer plano de dos tetrabiks de Vive soy.
- Lola, con un vaso lleno en una mano y un tetrabrik de Vive Soy en la otra dice "Moja, Moja, que es de soja".
- Detrás de 3 tetrabriks de Vive Soy, uno de los personajes con un vaso lleno y diciendo "No lo da una vaca que congoja, lo da una plante y se llama soja".
- El personaje Tigre con el vaso lleno en la mano y 2 tetrabriks encima de la mesa dice "Soja y zumo de frutos, se acabó el pasarlas canutas".
- Escenas en las que se puede ver a los tres personajes con varios tetrabriks de Vive soy sobre la mesa.
- -Los tres personajes están alrededor de una mesa en la que hay varios tetrabriks de Vive Soy; Lola cogiendo uno en la mano dice "Vive soy..ah..ah...", y más locuciones verbales como "Soja, soja, soja, me gusta la Pantoja", "Con la soja a la pata coja"; "Si bien soy lo que soy es porque bebo Vive soy" al mismo tiempo primeros planos de tetrabriks de Vive Soy.
El recurrente alega en apoyo de su pretensión que:
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No existe infracción sancionable, pues la conducta realizada no puede considerarse "publicidad" ni mucho menos "publicidad encubierta" a tenor lo dispuesto en los apartados c) y d) del art. 3 de la Ley 25/1994, ya que no existe un mensaje emitido mediante contraprestación y por encargo de tercero, ni existe propósito publicitario, ni se induce al telespectador a confusión. La conducta estaría amparada como "emplazamiento de productos", que permite utilizar productos y marcas en el decorado o atrezzo lógico que sean necesarios para la escena, y que ha sido admitida como lícita en la actual ley 7/2010 de 21 de marzo, General de comunicación audiovisual.
La trama de la serie de televisión "LA LOLA" se desarrolla principalmente en una agencia de publicidad, lo que conlleva la aparición de numerosas marcas, productos y bienes que forman parte de la realidad que se pretende emular, lo contrario limitaría la libertad de creación de las productoras y de los guionistas de series se vería muy limitado.
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No se ha infringido tipo alguno, pues los hechos no son encuadrables en la definición de publicidad contenida en el art. 3.c) de la Ley 25/1994 al no existir contraprestación ni encargo de tercero .
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Vulneración del principio de proporcionalidad por el importe de la sanción impuesta, dado que ni se han individualizado las infracciones y sanciones que se imputan ni se han tomado en consideración que la conducta no tiene la consideración de grave en la actualidad y a nivel europeo, no ha tenido ninguna repercusión social, duró minuto y medio y ningún beneficio obtuvo la recurrente por los hechos.
El art. 9 2 de la Ley 25/1994 de 12 de julio, modificada por la Ley 22/99, de 7 de junio, establece que "quedan prohibidas la publicidad y la televenta encubiertas" y el art. 20. 2 de esta misma norma considera "infracción grave, la contravención de las obligaciones y prohibiciones establecidas en los arts. 5, 6, 8 a 16, 17.2 y 3, 18, 19.3 y en la disposición adicional quinta de esta Ley ".
El primer motivo de impugnación aparece referido a la inexistencia de infracción, al negar que la conducta enjuiciada pueda catalogarse de "publicidad" ni de "publicidad encubierta", pues no existe contraprestación alguna, ni propósito publicitario, ni intención de inducir a error al espectador.
A tal efecto, ha de señalarse que el artículo 3.c) de la Ley 25/1994 afirma que se entenderá por publicidad por televisión "cualquier forma de mensaje televisado...
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