SAN, 3 de Diciembre de 2010
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5422 |
| Número de Recurso | 153/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a tres de diciembre de dos mil diez.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 153/2009 interpuesto por la entidad BAHÍA DE BIZKAIA ELECTRICIDAD, S.L., representada por la
Procuradora doña Felisa González Ruiz, contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercial de fecha 15 enero
2009 que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) de fecha
24 de abril de 2008; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por la Abogada del Estado y como codemandados Endesa Generación S.A. representada por el Procurador don José Guerrero Tramoyeres; Nueva Generación del Sur, representada por el Procurador don Luis Fernando Álvarez Wiese y Unión Fenosa Generación, S.A., representada por la Procuradora doña Pilar Iribarren Cavalle. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite mediante providencia de 10 de marzo de 2009 con reclamación del expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara demanda, lo que así hizo en escrito presentado 3 de noviembre de 2009, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declara:1º)- la nulidad del acuerdo de la CNE de 24 de abril de 2008, por la que se aprobó la resolución que determinan las obligaciones de pago de la recurrente, en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, reguladora para 2006 de la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de sus derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, así como la resolución dictada el 15 de enero de 2009 por la Subsecretaría del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución de la CNE; 2º)-la obligación de la Administración de reintegrar, o realizar las actuaciones precisas para que sea reintegrado a la recurrente la cantidad de 17.658.530 # que la misma abonó en cumplimiento de las resoluciones anteriormente citadas, así como los intereses reales devengados, desde que se realizó el pago hasta que en ejecución de la sentencia se devuelva su importe; 3º)-anule la orden ITC/3315/2007 y la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto 871/2007 ; -y los pronunciamientos procedentes en materia de costas. Solicita también en el Tercer Otrosí se plantee cuestión de inconstitucionalidad con respecto al artículo 2 del Real Decreto Ley 3/2006, de 24 de febrero. En el Segundo Otrosí señala la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial sobre la conformidad con el derecho comunitario del citado artículo 2 y de la Disposición Adicional 12ª del Real Decreto 871/2007, al vulnerar la gratuidad de la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero establecida en el artículo 10 de la Directiva 2003/87, o el efecto útil consistente en la reducción de los derechos de emisión.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda presentado el 11 de diciembre de 2009, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Las entidades codemandadas dejaron transcurrir el plazo sin presentar contestación a la demanda a excepción de Nueva Generación del Sur que por escrito presentado el 14 de enero de 2010 solicitó que se tuviese por apartado del presente recurso.
Por auto de fecha 3 de febrero de 2010 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, proponiendo la parte actora que se tuviese por reproducido la documentación aportada junto con el escrito de interposición del recurso y con la demanda así como la obrante en el expediente administrativo, la Sala declaró la pertinencia de la prueba.
La parte actora y la Abogada del Estado presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, tras lo cual se señaló para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2010 en el que se deliberó y voto, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Ministerio de Industria, Turismo Comercial de fecha 15 de enero de 2009 que desestima el recurso de alzada interpuesto por Bahía de Bizcaia Electricidad, S.L., contra la resolución de la Comisión Nacional de la Energía de fecha 24 de abril de 2008, que determina las obligaciones de pago de Bahía de Bizcaia Electricidad, en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula para el año 2006 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente y que determina para Bahía de Bizcaia Electricidad, S.L., en 17.658.530 #.
La actora postula la nulidad de las resoluciones recurridas al considerar que la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, de la que la liquidación no es sino un acto de aplicación, no es conforme a derecho. Además, al considerar que la Orden ITC/3315/2007 pudiera ser traslación del contenido del artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2006, de 24 de febrero, por el que se modificó el mecanismo de casación de las ofertas de venta y adquisición de energía presentadas simultáneamente al mercado diario e intradiario de producción por sujetos del sector eléctrico pertenecientes al mismo grupo empresarial, la parte recurrente solicita que la Sala plantee cuestión de inconstitucionalidad del mismo. Asimismo la actora formula otra petición en referencia al Decreto-Ley 3/2006 y al Real Decreto 871/2007, cual es que, en la medida en que en la que la Sala estimase que el art. 2 del Real Decreto Ley 3/2006 (del cual la Orden ITC/3315/2007 sería directa traslación) y la disposición adicional 12ª del Real Decreto 871/2007 pudieran ser contrarios a Derecho Comunitario, plantease cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En todo caso, se añade por la parte recurrente, los efectos de una virtual sentencia estimatoria respecto de las disposiciones generales cuya no conformidad a derecho defiende como causa de anulación de los actos administrativos recurridos debe producir asimismo los efectos previstos en el artículo 27 de la Ley de la Jurisdicción .
La parte recurrente, titular de instalaciones de generación de energía eléctrica, fundamenta la impugnación de la resolución de la CNE y la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio en base a los siguientes motivos:
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) El artículo 2 del Real Decreto Ley 3/2006 y la Orden ITC/3315/2007, en cuya aplicación se han dictado las resoluciones impugnadas, vulneran la Directiva 2003/87 /CE, que establece el régimen de comercio de emisiones de gases de efecto invernadero, toda vez que el citado artículo (i ) suprime materialmente la gratuidad en la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero establecido en el artículo 10 de la citada Directiva (ii ) fustran el efecto útil que debe desarrollar la Directiva, introduciendo disfunciones en el mercado propio de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Atentan contra el objetivo de reducir las emisiones del comercio de derechos de emisión a nivel comunitario (iii) el artículo 2 del Real Decreto Ley 3/2006 y la Orden IT/C3315/2007, en cuya aplicación se ha dictado la resolución de la CNE, confirmada por la resolución recurrida, vulneran la obligación de no introducir distinciones indebidas entre sectores y actividades económicas en lo relativo a la asignación de derechos de emisión.
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) La Orden ITC/3315/2007 vulnera el principio de jerarquía normativa al no limitarse a desarrollar las previsiones contenidas en el Real Decreto Ley 3/2006, y exceder el marco de la norma de rango legal que le da cobertura. Se refiere al elemento económico y el contenido de minoración que en el Real Decreto se dice que debe ser "equivalente al valor de los derechos de emisión" y en la Orden se recoge que debe ser "proporcional al sobre ingreso obtenido en el mercado por la internalización del valor".
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) La Disposición Adicional 12ª del Real Decreto 871/2007 fue aprobada prescindiendo del preceptivo dictamen del Consejo de Estado e invade materias reservadas a la ley, con trascendencia anulatoria respecto de la resoluciones recurridas. El Real Decreto Ley 3/2006 omite cuál es el destino del dinero recaudado en virtud de la minoración ingresos y en la Disposición Adicional 12ª se establece que constituye un ingreso liquidable del sistema eléctrico. Si se califica como ingreso público, su determinación y delimitación queda sujeta a la reserva de ley; si es un precio de un contrato privado ese pago resulta de una obligación legal y en esa materia también hay una reserva de ley.
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) Con carácter subsidiario, el Real Decreto Ley 3/2006 constituye una norma de rango legal que infringe preceptos constitucionales, pues no concurre circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que justificaran objetivamente la aprobación del Real Decreto Ley y despliega efectos retroactivos proscritos por el artículo 9.3 de la Constitución. Asimismo el Real...
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