SAN, 18 de Enero de 2011
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2011:28 |
| Número de Recurso | 266/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciocho de enero de dos mil once.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 266/09 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo
de la Audiencia Nacional ha promovido FEDERACION EMPRESARIAL DE FARMACEUTICOS ESPAÑOLES (FEFE),
CONFEDERACION DE OFICINAS DE FARMACIA DE ANDALUCIA (CEOFA), ASOCIACION PROFESIONAL DE
EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA OFICINA DE MALAGA (APROFARMA) Y ASOCIACION PROFESIONAL
DE EMPRESARIOS DE OFICINAS DE FARMACIA DE LA PROVINCIA DE SEVILLA (APROFASE) representadas por el
Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González Carvajal contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia (CNC) de 24 de diciembre de 2009 (expediente 649/08 productos farmacéuticos genéricos) sobre conductas
prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989). La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr.
Abogado del Estado, siendo la cuantía del recurso indeterminada.
PRIMERO: El 24 de marzo de 2009 el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictó resolución en el expediente 649/08 Productos Farmacéuticos Genéricos sobre conductas prohibidas por el artículo 1 de la LDC (Ley 16/1989 ) con la siguiente parte dispositiva:
"PRIMERO.-. Declarar que las actuaciones y conductas seguidas por la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), por la Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (Aprofarma), por la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) y por la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) deben ser calificadas como una recomendación colectiva tendente a homogeneizar el comportamiento de las Oficinas de Farmacia frente a Laboratorios Davur, en el mercado de los medicamentos genéricos sometidos a prescripción médica y al sistema de precios de referencia. Conductas que infringen lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio (RCL 1989\1591), de Defensa de la Competencia .
Se considera responsables de esta conducta restrictiva a las citadas Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), Asociación Profesional de Empresarios de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (Aprofarma), Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) y Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA).
SEGUNDO.-. Imponerles, como autores de dicha conducta, las siguientes sanciones económicas: a la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE) sanción de 400.000; a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) sanción de 300.000; a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Málaga (Aprofarma) sanción de 150.000, y a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) sanción de 150.000.
TERCERO.- Intimarles para que en lo sucesivo se abstengan de realizar prácticas semejantes, dirigiendo a sus asociados y partícipes las comunicaciones necesarias al efecto.
CUARTO.- Ordenar a la Federación Empresarial de Farmacéuticos Españoles (FEFE), a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de la Provincia de Málaga (Aprofarma), a la Asociación Profesional de Oficinas de Farmacia de Sevilla (Aprofase) y a la Confederación de Oficinas de Farmacia de Andalucía (CEOFA) que publiquen, a su costa, la parte dispositiva de esta Resolución, en el BOE y en uno de los periódicos de ámbito nacional, con sede en Andalucía.
Ítem más, FEFE, Aprofarma, Aprofase y CEOFA difundirán entre sus asociados y partícipes el texto íntegro de esta Resolución.
En caso de incumplimiento, total o parcial, de los anteriores mandatos, se les impondrá una multa coercitiva de 3.000 por cada día de retraso o incumplimiento de lo aquí acordado y resuelto.
QUINTO.-. En todo caso, FEFE, Aprofarma, Aprofase y CEOFA acreditarán y justificarán, fehacientemente, ante la Dirección de Investigación de esta Comisión Nacional de la Competencia el puntual y correcto cumplimiento de todo lo acordado y mandado en los anteriores apartados.
SEGUNDO: El 29 de mayo de 2009 la representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección Sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 27 de octubre de 2009 la parte solicitó "dicte sentencia que estime el recurso y: a) declare la nulidad de la resolución del Consejo de al Comisión Nacional de la Competencia de 24 de marzo de 2009 (expediente 649/08, dado que los hechos a que se refiere no pueden ser calificados como una conducta que infrinja lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 16/1989 de 17 de julio, de Defensa de la Competencia . b) subsidiariamente, anule las sanciones impuestas en la resolución de 24 de marzo de 2008 por ausencia del elemento volitivo del injusto en mis mandantes y por la vulneración del principio de proporcionalidad dada la inexistencia de criterios que condujeron a fijar las cantidades; y anule el apartado cuarto de la resolución sancionadora por ser nulo de pleno derecho c) Imponga las costas procesales a las partes demandadas".
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda así lo hizo en escrito de 23 de diciembre de 2009 en el que solicitó la desestimación del recurso.
Solicitado el recibimiento a prueba, practicadas las declaradas pertinentes, y presentadas conclusiones quedaron el 14 de julio de 2010 las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó para el 11 de enero de 2011.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
PRIMERO: El objeto del recurso es determinar si es conforme a derecho la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 24 de diciembre de 2009 dictada en el expediente 649/08 productos farmacéuticos genéricos) que considera acreditado que las actuaciones de FEFE, APROFARMA APROFASE y CEOFA consistentes en realizar una recomendación colectiva para tratar de homogeneizar el comportamiento de las oficinas de farmacia frente a dicho laboratorio, en el mercado español de medicamentos genéricos, sometidos a prescripción médica y al sistema de precios de referencia, constituyen una conducta restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia que establece que " se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o practica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional....".
La actuación que considera la CNC que constituye una recomendación colectiva son el anuncio y circulares siguientes:
1) El anuncio publicado en el Global (publicación semanal de difusión nacional en el sector farmacéutico dos semanas consecutivas (la del 9/15 abril y 16/22 de abril de 2007) firmado por la Presidenta de la FEFE en respuesta al anuncio de laboratorios DAVUR (folio 402 del expediente) publicado en varias publicaciones médicas (Diario Médico, Salud Rural, 7 Días Médicos y AMF) en el período de marzo y abril de 2007 en que en relación a doce de sus productos genéricos indicaba para cada una de sus presentaciones, en una columna el "precio mínimo nueva ley de referencia" (se refiere a la orden del Ministerio de Sanidad y Consumo de 28 de diciembre por la que se fijan los precios de referencia, BOE 30 diciembre de 2006) y en otra columna el "nuevo precio Davur" más bajo que el primero y que respondía a la reducción llevada a cabo por Davur sobre los precios de referencia. El anuncio contenía dos lemas: "volvemos a poner el precio en su sitio. No hay ninguno tan económico" y "Con estos precios se respeta, y mucho, su prescripción".
El anuncio firmado por la Presidente de la FEFE (documento nº 3 del escrito de demanda) tenía el siguiente contenido:
"Madrid, Abril 2007
Estimado/a compañero/a:
Como habrás podrido observar por los anuncios aparecidos en la prensa de las últimas semanas, algún laboratorio de genéricos está llevando a cabo una campaña publicitaria dirigida específicamente a los médicos con dos lemas:
-
- "Somos los más baratos del mercado".
-
- "Con estos precios se respeta, y mucho su prescripción".
Afirman que sus precios son los más competitivos del mercado y adjuntan los nuevos precios de 21 de sus productos, que suponen una bajada voluntaria media del 16% respecto a los precios menores del Anexo 5, en vigor desde el 1 de Marzo:
Ejemplos PVP Anexo 5 PVP DAVUR % DIFERENCIA
Omeoprazol 5,48 Omeoprazol 4,50 -18%
Ibuprofenos 3,12 Ibuprofenos 2,00 -36%
Fluoxetina 6,01 Fluoxetina 4,70 -22%
Estas reducciones voluntarias, serán las que decidan los precios del próximo Anexo 5, que entrará en vigor en verano, y que causará una nueva bajada generalizada de precios de todos los productos que opten a ser dispensados cuando exista una prescripción D.O.E. Asimismo, este efecto se reproducirá a mayor escala en enero de 2008, cuando se actualicen todos los precios de referencia.
La afirmación "con estos precios se respeta, y mucho, su prescripción", da a entender que los farmacéuticos no respetamos la prescripción médica, algo totalmente falso ya que los casos de sustitución están regulados por Ley, y son controlados por los diferentes Servicios de Salud Autonómicos, y, además, como profesionales, somos escrupulosos en el cumplimiento de nuestras obligaciones.
En sus alegaciones a la Orden Ministerial, FEFE ha solicitado que los medicamentos de "menos precio" sean suministrados por laboratorios que...
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