SAN, 17 de Febrero de 2011
| Ponente | MARIA NIEVES BUISAN GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:883 |
| Número de Recurso | 229/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso-administrativo núm.
229/2009, interpuesto por TARRAGONA POWER, S.L., representada por la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, frente la
Resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 23 de enero de 2009 que confirma en alzada la anterior resolución
de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008 por la que se determina las obligaciones de pago de dicha Bizckaia
Energía SL, en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente. Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
PRIMERO.- Por la entidad recurrente se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el 26 de marzo de 2009, acordándose por providencia de 30 de abril siguiente su tramitación de conformidad con las normas establecidas en la Ley 29/1998 , y la reclamación del expediente administrativo.
SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno Tarragona Power SL formalizó la demanda mediante escrito presentado el 9 de octubre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando el dictado de sentencia en la que se anulara la Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008 por la que se determinan las obligaciones de pago en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, y la resolución de 23 de enero de 2009 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por Tarragona Power contra la primera.
TERCERO.- El Sr. Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 24 de noviembre de 2009 en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando se dictara sentencia en la que se declarara la conformidad a derecho de las mencionadas resoluciones, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se acordó el mismo mediante Auto de 16 de marzo de 2010, practicándose las pruebas documentales y la prueba pericial propuestas y admitidas, con el resultado que figura en las actuaciones.
No considerándose necesaria la celebración de vista pública, se dio trámite de conclusiones a las partes, trámite que evacuaron por su orden, primero la defensa de la entidad actora y después al Abogado del Estado, mediante escritos en los que concretaron y reiteraron sus respectivas pretensiones.
QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de febrero de 2011, fecha en la que tuvo lugar tal deliberación y votación, habiendo sido ponente la Ilma. Magistrada doña NIEVES BUISAN GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso- administrativo, por Tarragona Power SL, la Resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 23 de enero de 2009 que confirma en alzada la anterior Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 24 de abril de 2008 por la que se determinan las obligaciones de pago de dicha Tarragona Power, en aplicación de la Orden ITC/3315/2007, de 15 de noviembre, por la que se regula, para el año 2006, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
La entidad actora, en la demanda, tras explicar que es propietaria de una Central de Cogeneración de Ciclo Combinado de Alto Rendimiento de gas natural, situada en el término municipal de Tarragona, que genera energía eléctrica que entrega al sistema eléctrico nacional, y produce calor útil en forma de vapor, que entrega a la planta de producción química BASF situada junto a la planta, añade que el presente recurso comporta la impugnación indirecta de la Orden ITC/3315/2007 en tanto que las resoluciones combatidas, de 23-1-2009 y 24-4-2008 han sido dictadas en aplicación de la misma, de conformidad con el Art 26 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción .
Se aclara, no obstante, que dando cumplimiento a las mencionadas resoluciones, se ha procedido a efectuar el pago correspondiente a la minoración del valor de los derechos de emisión cifrada en 8.057.900 euros, más los intereses de vengados desde el 10 de julio de 2008.
La fundamentación jurídica sobre el fondo de la controversia en que se basa la demanda es, en síntesis, la siguiente:
La Orden Ministerial ITC/3315/2007, y el Real Decreto-Ley 3/2006 , son contrarios a la normativa comunitaria en materia medioambiental: se invoca y desarrolla el principio de primacía del derecho comunitario ( STS 14 de octubre de 2004 ) y se considera infringido el derecho comunitario. Se aduce, en definitiva, que lejos de alentar a las tecnologías eficientes, la medida gubernamental premia a las más contaminantes, y el resultado no es medioambiental, sino de control de precios, y va directamente contra el artículo 174.2 del Tratado CE , que establece el principio general de que quien contamina paga.
Infracción de la Constitución Española: Se invoca el articulo 86 CE , dado que el Real Decreto-Ley, del que deriva la OM combatida, no esta justificado por una "extraordinaria y urgente" necesidad; y se alude al carácter expropiatorio y/o confiscatorio de dicha Orden Ministerial, al suponer la misma una modificación encubierta del Plan Nacional de Asignación 2005-2007. Se esta afectando el precio libremente obtenido por los generadores de energía eléctrica, lo que supone una confiscación o privación de los rendimientos legítimamente obtenidos por las empresas en el ejercicio de su libertad de empresa, y ello carece de toda justificación.
La Orden Ministerial se aparta, en su desarrollo, del Real Decreto-Ley 3/2006 , pues varía su ámbito objetivo y se extralimita en su ámbito subjetivo. Se esta privando a los derechos de emisión de su carácter gratuito, y a las empresas de un valor igual al de tales derechos de emisión, los cuales, aunque hayan sido asignados gratuitamente, tienen un valor económico que es parte del patrimonio de dichas empresas.
Resulta, además, contraria al funcionamiento del mercado, pues desnaturaliza el sistema marginalista, e incurre en graves contradicciones.
Se razona igualmente en la demanda sobre la discriminación derivada de la condición de cogeneradora de Tarragona Power, pues siendo una auténtica cogeneración, queda sometida a la minoración de los derechos de emisión, mientras que las instalaciones de cogeneración de régimen especial, a tenor del artículo 2 de la Orden ITC/3315/2007 , no están sujetas a la minoración referida.
Y se entiende también infringido el principio de confianza legítima: la Administración ha establecido una nueva regulación que defrauda la confianza que hayan podido depositar los particulares en todo el marco normativo de promoción de energías no contaminantes.
Se considera vulnerada, por último, la doctrina de las SSTS de 1 de octubre de 2008 y de 1 de julio de 2009 .
SEGUNDO.- El enjuiciamiento de la controversia suscitada en la litis exige hacer referencia a la normativa de la que traen causa las resoluciones impugnadas, fundamentalmente la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre , por la que se establece un régimen para el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad.
Instrumento normativo que, según expresa, pretende fomentar las reducciones de las emisiones de estos gases de una forma eficaz en relación con el coste y cumplir con los objetivos perseguidos por el Protocolo de Kyoto.
Es por ello que en cumplimiento de dicha finalidad la Directiva determina entre sus objetivos:
-
Ayudar a cumplir con las obligaciones derivadas de la Convención y el Protocolo de Kioto.
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Disminuir los costes de reducción de las emisiones.
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Garantizar el buen funcionamiento del mercado interior para evitar las distorsiones de la competencia que podría generar el establecimiento de regímenes nacionales distintos.
Para la reducción de la emisión de tales gases articula los llamados derechos de emisión, medidos en toneladas métricas de dióxido de carbono (CO2), que permiten a su titular emitir una tonelada durante un periodo temporal concreto, y son comerciables en el seno de la Unión Europea o con personas de otros países en los que los derechos de emisión sean también reconocidos.
Cabe resaltar, especialmente, el artículo 10 de la citada Directiva , que establece lo siguiente: Para el período de tres años que comenzará el 1 de enero de 2005 los Estados miembros asignarán gratuitamente al menos el 95 % de los derechos de emisión. Para el periodo de cinco años que comenzará el uno de enero de 2008, los Estados miembros asignarán gratuitamente al menos el 90% de los derechos de emisión.
Directiva que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico primero por el RD- Ley 5/2004, de 27 de agosto , y después mediante la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen de comercio de emisión de gases de efecto invernadero que, en consonancia con aquella, establece en el artículo 16 que la asignación de derechos de emisión para el periodo de tres años que se inicia el 1 de enero de 2005 será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes en el artículo 18. A través del RD 1866/2004, de 6 de septiembre, además, se aprobó el Plan Nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007.
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STS, 1 de Abril de 2014
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