SAN, 23 de Febrero de 2011
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:972 |
| Número de Recurso | 437/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintitres de febrero de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 437/2009 interpuesto porENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L. contra la desestimación por silencio
del recurso de alzada interpuesto contra la resolución adoptada por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la
Energía (CNE) en sesión de fecha 23 de julio de 2008, posteriormente ampliada a la resolución expresa de fecha 2 de
septiembre de 2009, dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio; han sido partes en autos la Administración General del Estado demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado y como codemandada, Enel Unión Fenosa Renovables, S.A., representada por la Procuradora Sra. Iribarren Cavalle.
PRIMERO.- Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la resolución de 2 de septiembre de 2009 y en consecuencia la nulidad de la resolución del Consejo de Administración de la CNE de 23 de julio de 2008 .
SEGUNDO.- El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
TERCERO.- La representación procesal de la codemandada Enel Unión Fenosa Renovables S.A., en igual trámite, solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.
CUARTO.- Recibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 16 de febrero de 2011.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 2 de septiembre de 2009, dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio, que desestima el recurso de alzada interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica S.A. contra la decisión adoptada por el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) en sesión de fecha 23 de julio de 2008.
Dicha resolución de 23 de julio de 2008 acuerda reconocer a Enel Unión Fenosa Rentables S.A., como sucesora de la sociedad Sistemas de Energía Regenerativas S.A. (SERSA) el derecho de acceso a la red de distribución de Endesa Distribución Eléctrica S.L. para la conexión de los parques eólicos "La Dehesa" de 45 MW de potencia instalada, y "Coto de Don Lucio" de 49,5 MW de potencia instalada a la subestación de Baza a 132 kV.
SERSA planteó ante la CNE conflicto de acceso a la red de distribución de Endesa Distribución Eléctrica S.L. (Endesa) para la conexión de dos parques eólicos denominados "La Dehesa" (de 45 MW de potencia instalada y sito en la localidad de Baza) y "Coto de Don Lucio" (de 49.5 MW de potencia instalada, sito en las localidades de Baza y Freila), al no estar de acuerdo con la denegación de acceso para las citadas instalaciones, que consideraba se había producido por silencio de Endesa a las solicitudes de acceso que fueron remitidas a Endesa en fecha 20 de diciembre 2006.
La CNE, en el ejercicio de la función que tiene encomendada de resolución de conflictos de acceso de terceros a las redes de transporte y distribución, tras la realización de los trámites del expediente, que se narran en los pormenorizados y numerosos antecedentes de hecho de la resolución de 23 de julio de 2008, resuelve el citado conflicto de acceso en el sentido ya expuesto, criterio que ha sido confirmado en alzada.
Se argumenta por las resoluciones impugnadas, en esencia, que el gestor de la red solo puede denegar el acceso caso de que no disponga de la capacidad necesaria (artículo 42.3 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico ), denegación que ha de ser motivada y que la gestora de la red, incumplió formal y materialmente las exigencias legales y reglamentarias relativas a la evaluación de la capacidad de acceso y a su comunicación al solicitante, ya que sólo una vez avanzado el expediente llegó Endesa a emitir comunicaciones dirigidas al solicitante de acceso en las que, si bien no se justificaba ni acreditaba la falta de capacidad, si se hacía al menos referencia formal a la existencia de "capacidad 0 MW" en el punto subestación de Baza.
Insiste la resolución de alzada, en que esa afirmación de "capacidad 0 MW" no resultó en modo alguno acreditada en el expediente, y que Endesa no ha aportado ni en el expediente, ni ante la CNE, ni en el citado recurso de alzada, estudio alguno de capacidad de la red en el punto solicitado, ni tan siquiera de las cifras de producción simultánea máxima que podrían inyectarse en Baza con un consumo determinado, en los términos del artículo 64 del Real Decreto 1955/2000. También argumenta que Endesa hizo mención ante la CNE de la Orden de 5 de septiembre de 1985 y al contenido de alguno de sus preceptos como "criterios técnicos" de apoyo o soporte de las denegaciones de acceso a Unión Fenosa Renovables S.A. (EUFER) que adquirió la titularidad de los citados parques eólicos y los derechos inherentes a los mismo a SERSA en virtud de contrato de fecha 17 de abril de 2008, pero tampoco en relación con este supuesto criterio técnico se aportó dato alguno, sino tan sólo la mención formal del precepto de la Orden.
La parte actora, admitiendo que tal denegación de acceso puede ampararse en la falta de capacidad, considera que ha cumplido formal y materialmente las exigencias legales (Ley 54/1997, del Sector Eléctrico ) y reglamentarias (Real Decreto 1955/2000 ) relativas a la evaluación de la capacidad de acceso. Rebate las consideraciones de falta de acreditación de la capacidad de acceso efectuadas en las resoluciones recurridas, argumentando que ni la Ley del Sector Eléctrico, ni el Real Decreto 1955/2000 , imponen al distribuidor, gestor de la red de distribución, la obligación de presentar informes o estudios concretos de capacidad, en los que se detalle la cifra de producción simultánea máxima que puede inyectarse en un punto determinado.
En segundo lugar, aduce errónea interpretación por la CNE de los datos incorporados al expediente, en cuanto a la existencia de indicios suficientes de capacidad en la red de Endesa.
SEGUNDO.- Procede hacer una referencia, en primer término, a la normativa aplicable al presente conflicto de acceso de tercero (SERSA, luego EUFER como sucesora de aquella) a la red de...
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