SAN, 24 de Febrero de 2011
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:973 |
| Número de Recurso | 637/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 637/2009 interpuesto por ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A., representada por el Procurador Sr. Lanchares
Perlado contra la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 7 de
julio de 2009, dictada en el procedimiento sancionador AE/S/TV9; ha sido parte en autos, la Administración demandada,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
PRIMERO.- Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que: a) se declare la nulidad de pleno derecho de la infracción y sanción impuesta por la resolución impugnada; b) se condene a la Administración demandada a estar y pasar por dicha declaración y, c) se condene a la Administración a la devolución de las sanciones declaradas nulas, más los intereses devengados desde la fecha de pago por la recurrente y las costas devengadas en este proceso.
SEGUNDO.- El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando la resolución impugnada, con imposición de costas a la actora por su temeridad al interponer este recurso.
TERCERO.- El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 23 de febrero de 2011, en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en 105.940 Euros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 7 de julio de 2009, dictada en el procedimiento sancionador AE/S/TV913 de mayo de 2009, por la que se impone a Antena 3 Televisión SA dos sanciones por publicidad encubierta, por la presentación de productos y servicios de terceros - productos "Yosport" del Grupo Pascual- con propósito publicitario en un capítulo de la serie "LA LOLA", emitido el 27 de noviembre de 2008 y la muñeca "Nancy paseo en bici" de Famosa, con el mismo propósito publicitario, en un capítulo del INTERNADO emitido el día 3 de diciembre de 2008. Se consideró que los hechos constituyen publicidad encubierta, lo que supone vulneración del art. 9.2 de la Ley 25/1994, constituyendo dos infracciones graves previstas en el art. 20.2 de la Ley 25/1994 que se sancionan con multas de 49.270 y 56.670 , respectivamente.
SEGUNDO.- Los hechos que dieron lugar a dichas infracciones, según consta en el acta de visionado, son los siguientes:
Durante la emisión de un capítulo de la serie "LA LOLA", emitido por Antena 3 el día 27 de noviembre de 2008 en la franja horaria 16:37:53 a 16:45:42 se produjo la siguiente escena:
Natalia personaje de la serie, tiene en la mano un mini tetrabrik de "Yosport" en la mano.
Escena en los estudios de la radio; Boggie, técnico de radio en la serie, entra en el estudio bebiendo de un mini tetrabrik de "Yosport".
Boggie, con el mini tetrabrik de "Yosport" en la mano bebe de él.
Elisa, otro personaje de la serie, dice a Boggie: ¿Por qué bebes eso? Boggie contesta: "Yosport tía, que me da una vidilla...es que está lleno de mogollón de minerales. ¿Por qué te crees que tengo este cuerpo serrano? ...que ni Gabi cuando está a dieta".
Elisa dice: "Yo creo que estás perfecto".
Boggie: "Pues sólo por eso te voy a dar uno ¡fijate! ¿Cómo lo quieres?".
Boggie sale con otro "Yorsport" en la mano, lo abre y lo pone sobre la mesa junto al suyo. Elisa lo coge y lo cambia por el suyo.
Boggie coge su mini tetrabrik de "Yorsport" y bebe de él.
Durante la emisión de un capítulo de la serie "EL INTERNADO", emitido por Antena 3 el día 3 de diciembre de 2008 en la franja horaria 22:39:35 a 22:39:53 se produjo la siguiente escena:
Escena en la que dos niñas de la serie desenvuelven un paquete que ha recibido una de ellas de su padre.
Imágenes de una gran caja en la que se puede ver una muñeca Nancy con varios accesorios.
Al mismo tiempo entre ellas hacen alusiones verbales como:
"¡Ahh! Es una Nancy y viene con su bici".
"Si es muy chula, es la que yo quería".
"Y viene con un montón de cosas".
"¿Me vas a dejar jugar con ella?".
TERCERO.- La recurrente alega en apoyo de su pretensión impugnatoria los siguientes motivos:
-Inexistencia de infracción sancionable, pues no se ha producido publicidad de ningún género, sino que se trata del desarrollo de la trama argumental, sin contraprestación alguna ni propósito publicitario. Es decir, no existe un mensaje emitido mediante contraprestación y por encargo de tercero, ni propósito publicitario pues no se incita en ningún momento la adquisición del producto Yosport ni Nancy, por tanto no puede considerarse publicidad y mucho menos publicidad encubierta. La conducta estaría amparada como "emplazamiento de productos", por la Directiva 2007/65 / CE, de 11 de diciembre , y en el Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual de junio de 2009 , que viene a trasponer la citada Directiva.
-Infracción de los principios básicos del derecho administrativo sancionador, como la presunción de inocencia, por cuanto para poder sancionar es necesario encuadrar los hechos en la definición de publicidad del artículo 3.c) de la Ley 25/1994 , de publicidad, que requiere la existencia de contraprestación y encargo de tercero y estos extremos no han resultado probados.
-Infracción del principio de proporcionalidad, por considerar que los hechos han sido sancionados con extrema severidad.
CUARTO.- El art. 9 2 de la Ley 25/1994 de 12 de julio , modificada por la Ley 22/99, de 7 de junio , establece que "quedan prohibidas la publicidad y la televenta encubiertas" y el art. 20. 2 de esta misma norma considera "infracción grave, la contravención de las obligaciones y prohibiciones establecidas en los arts. 5, 6, 8 a 16, 17.2 y 3, 18, 19.3 y en la disposición adicional quinta de esta Ley ".
El primer motivo de impugnación aparece referido a la inexistencia de infracción, al negar que la conducta enjuiciada pueda catalogarse de "publicidad" ni de "publicidad encubierta", pues no existe contraprestación alguna, ni propósito publicitario, ni intención de inducir a error al espectador.
A tal efecto, ha de señalarse que el artículo 3.c) de la Ley 25/1994 afirma que se entenderá por publicidad por televisión "cualquier forma de mensaje televisado emitido, mediante contraprestación y por encargo de una persona física o jurídica, pública o privada, en relación con una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover la contratación de bienes muebles o inmuebles o de servicios de cualquier tipo.
.....También se considerará publicidad, cualquier forma de mensaje emitido por cuenta de terceros para promover determinadas actitudes o comportamientos entre los telespectadores".
Y el art. 3 .d) de esta norma entiende por publicidad encubierta "aquella forma de publicidad que suponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intención del operador de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza". Seguidamente el mismo precepto señala que "En particular, la presentación de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, las actividades o...
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