SAN, 2 de Marzo de 2011

PonenteMARIA DE LA ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE
EmisorAudiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª
ECLIES:AN:2011:970
Número de Recurso97/2008

SENTENCIA

Madrid, a dos de marzo de dos mil once.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional y bajo el número 97/2008, se tramita a instancia de la Entidad BANCO SANTANDER, S.A, representada por

el Procurador D. CESAREO HIDALGO SENEN, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 14 de febrero de 2008, relativo al IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 2000, en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del recurso la de 7.896.185'41€.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte indicada interpuso en fecha 11-4-2008 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos que estimó aplicables, concretando su petición en el Súplico de la misma, en el que literalmente dijo:

Que teniendo por presentados este Escrito y documentación adjunta, se sirva admitirlos, tener por formulada, en tiempo y forma, DEMANDA en el presente Recurso Contencioso-Administrativo y por devuelto el Expediente Administrativo, y previos los trámites establecidos, dictar Sentencia, en la que estimando dicho Recurso, se sirva anular y dejar sin efecto alguna la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 14 de noviembre de 2006, recaída en Reclamaciones nº 544/05 y 3548/05, y los Acuerdos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 29 de noviembre de 2004 de Liquidación del Impuesto sobre Sociedades 2000 -Grupo Consolidado 17/89- por importe de 5.495.311,13 euros y de Imposición de Sanción de 19 de julio de 2005 por importe de 2.400.874,28 euros, por aquella parcialmente confirmados; declarándose de conformidad con lo dispuesto en los artículos 33 y 34.1 c) de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria , la procedencia del reembolso del coste de las garantías aportadas para suspender la ejecución de ambas Liquidaciones, impugnadas en el presente Recurso Contencioso-Administrativo

.

SEGUNDO. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

Que tenga por hechas las anteriores manifestaciones y por contestada la demanda en tiempo y forma, debiendo desestimar íntegramente ésta por ser conforme a derecho la resolución recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente

.

TERCERO. No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso. Siendo el siguiente tramite el de conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de fecha 25-1-2011 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 23-2-2011, en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE, Magistrada de esta Sección.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad BANCO SANTANDER SA, anteriormente BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., como sociedad dominante del Grupo Consolidado 17/89, se impugna la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), de 14 de febrero de 2.008, por la que resolviendo, en única instancia, las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra los actos administrativos de liquidación tributaria e imposición de sanción dictados por la Oficina Nacional de Inspección de la AEAT, de fechas 29 de noviembre de 2004 -nº expediente 19-02-03/04- y 19 de julio de 2005 -nº expediente 19-51-04/04-, respectivamente, relativos al concepto de Impuesto sobre Sociedades, régimen de declaración consolidada, ejercicio 2000, por importes de 5.495.311,13 euros y 2.400.874,28 euros, respectivamente, acuerda: "1º) Estimar en parte la reclamación nº RG. 544-05, anulando la liquidación impugnada, que será sustituida por otra en la que se tenga en cuenta lo establecido en el Fundamento de Derecho Undécimo precedente. 2º) Estimar en parte la reclamación nº RG. 3548-05, anulando la sanción impugnada en ella, sin perjuicio de que haya de dictarse otra referida a la nueva liquidación que se gire como consecuencia del presente acuerdo, que en el extremo sancionado se producirá en los mismos términos que la practicada inicialmente".

SEGUNDO. Aduce la parte recurrente los siguientes motivos de impugnación:

  1. Procedente decisión de acogerse al diferimiento por reinversión.

  2. Deducibilidad de las dotaciones a la provisión genérica por insolvencias sobre posiciones crediticias con entidades vinculadas.

  3. Dotaciones a la provisión para la cobertura de riesgos en operaciones sobre futuros financieros.

  4. Procedencia de ajustes extracontractuales negativos en concepto de reinversión de beneficios extraordinarios.

  5. Eliminación de la doble imposición en el caso de rentas procedentes de establecimientos permanentes ubicados en Alemania y Japón.

  6. Tratamiento tributario de las rentas procedentes de establecimiento permanente ubicado en Londres.

  7. Tratamiento tributario de las rentas procedentes de establecimiento permanente ubicado en Nueva York.

  8. Procedente deducción para evitar la doble imposición de dividendos - Banco de Venezuela-.

  9. Procedente deducción de retenciones.

  10. Procedente incorporación de eliminaciones por dotaciones a la provisión por depreciación de cartera de sociedades excluidas del grupo.

  11. Inexistencia de infracción tributaria e improcedencia de sanción.

TERCERO. El presente recurso es prácticamente idéntico al promovido por la misma sociedad hoy recurrente relativo al mismo concepto impositivo y ejercicio 1999, seguido ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso que fue registrado con el número 60/2007 y que finalizó con sentencia estimatoria parcial de fecha 29 de abril de 2010 , en cuanto que se anuló única y exclusivamente la sanción impuesta, a cuyos razonamientos procede, ahora, remitirnos por razones de identidad de doctrina y de seguridad jurídica, con las únicas salvedades de las fechas de los acuerdos y las cantidades solicitadas, razonamientos que ahora se reproducen como base del fallo estimatorio parcial que en este recurso igualmente procede:

El primer motivo de impugnación viene referido a la procedencia de la decisión de acogerse al diferimiento por reinversión. Aduce la parte que el legislador no ha configurado el régimen fiscal del diferimiento por reinversión como una "opción" en sentido estricto, ni ha establecido como requisito de su aplicación la presentación de una declaración solicitando la aplicación del mismo en un plazo de tiempo determinado, ni tampoco ha incorporado una mención expresa que impida rectificaciones posteriores. Consecuentemente, su solicitud de diferimiento presentada en 11 de julio de 2002, de ningún modo impidió la aplicación del régimen establecido en el art. 21 de la Ley 43/1995 , por haberse contemplado expresamente la misma en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 24/2001 .

Hay que partir de que la Inspección rechazó la solicitud de la parte, calificada de "extemporánea", debido, de un lado, a que en el momento de cambio de criterio, presentación de la declaración complementaria de 11 de julio de 2002, el artículo 21 de la LIS estaba derogado por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre , que sustituyó el régimen de diferimiento por una deducción en cuota (artículo 36 ter LIS ), y de otro, al entender que la opción por el diferimiento sólo puede ejercitarse en el momento de presentación de la declaración, de modo que si el sujeto pasivo no hizo ajuste alguno en su declaración, debe entenderse que ha optado por la tributación de la plusvalía.

La resolución del TEAC recurrida desestima la reclamación económico-administrativa interpuesta y confirma en este punto el acto impugnado por entender, básicamente, que el beneficio fiscal de referencia no resulta de aplicación automática al encontrase supeditado al cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que se encuentra el reglamentariamente previsto de inclusión de determinada información en la memoria de las Cuentas Anuales, cuya ausencia no permitió que la Junta General de Accionistas decidiera sobre la aplicación del mencionado incentivo fiscal, debiendo entenderse, conforme resulta de la resolución del TEAC de 27 de febrero de 2004, a la que se remite, que la Junta de accionistas al aprobar las cuentas "precisamente lo que decidía es no acogerse al diferimiento".

La cuestión que subyace en este punto se centra en determinar la procedencia de la aplicación del diferimiento por reinversión demandado por la entidad recurrente en su declaración complementaria presentada en fecha 11 de julio de 2.002, incentivo fiscal que no fue por ella aplicado en su autoliquidación, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1.999.

La referida cuestión ha sido resuelta por esta Sala y Sección en Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007 -rec. núm. 1.000/2004 -, entre otras, a cuyos razonamientos procede, ahora, remitirnos, por razones de unidad de doctrina y seguridad jurídica, en los que se declara:

Dispone el artículo 21 de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades , que lleva por rúbrica Reinversión de beneficios extraordinarios que:

"1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez...

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