SAN, 23 de Febrero de 2011
| Ponente | FERNANDO FRANCISCO BENITO MORENO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2011:954 |
| Número de Recurso | 194/2010 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a veintitres de febrero de dos mil once.
Visto por la Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen el Recurso de Apelación interpuesto por el
ABOGADO DEL ESTADO en representación de la Administración General del Estado, contra la sentencia de fecha 27 de julio
de 2010, dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2; habiendo sido parte, además, DON Elias , representado por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO F. BENITO MORENO.
PRIMERO.- Deducido recurso de apelación por el Abogado del Estado, formulando las alegaciones de hecho y de derecho que estimó oportunas, se tuvo por interpuesto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo y se dio traslado del mismo a las demás partes para que pudieran formalizar su oposición.
SEGUNDO.- El recurrente dedujo el correspondiente escrito oponiéndose e impugnando el recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo.
TERCERO.- Elevadas las presentes actuaciones a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, previo emplazamiento de las partes, y su personación, se señaló para que tenga lugar la votación y fallo del mismo la audiencia del día 22 de febrero de 2011.
VISTOS los preceptos que se citan por las partes y los de general aplicación.
PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2010 , dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 2, en autos de procedimiento abreviado nº 11/2010-A, contra la resolución de fecha 5 de noviembre de 2009 del Director General de la Policía y de la Guardia Civil, dictada por delegación del Ministerio del Interior, que desestima los recursos interpuesto contra la resolución de 7 de agosto de 2009 de la misma autoridad, por las que se acuerda su cese en el destino.
SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso administrativo, con el argumento de que los hechos acreditados se han de fijar en los mismos términos en que ya constaban en el primero de los expedientes instruidos, y por ello, no ha quedado acreditado la necesidad de la incoación del nuevo expediente instruido tras haberse aplicado la caducidad del anterior. Entendiendo la juzgadora de instancia que en este segundo expediente no concurre la excepcionalidad que prevé el art. 77 de la ley 77/1999, de 25 de noviembre , al tratarse de un destino de provisión por antigüedad, en la que la pérdida de confianza de sus mandos con esa proclamada incompatibilidad con los compañeros no constituye esa "causa excepcional" de la norma expresada; y que si en cuanto a la conducta del Cabo se aprecia, como ya efectuó el Instructor, desproporcionada, desajustada y hostil hacia los subordinados o que como resulta del expediente, sea una conducta anómala por desordenes emocionales, hay mecanismos jurídicos diferentes que el excepcional del art. 77 de la ley 77 /1999, como ya en su día puso de manifiesto el instructor, por lo que debiéndose acreditar por la Administración las necesidades del servicio con carácter excepcional y no habiéndolo efectuado, procede la estimación del de la demanda actora ala apreciarse causa de nulidad establecida en el art. 62.e) de la Ley 30/1992 .
TERCERO.- Para la cobertura de vacantes tenemos, en lo que aquí interesa, dos posibilidades:
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Así mientras las vacantes de libre designación, concursos de méritos y provisión por antigüedad han de sujetarse a una reglas determinadas (las del artículo 72, en su apartado 2° de la Ley 42/1999 de 25 de noviembre , tras la redacción dada por la modificación operada por la Ley (art. 64.1 53/2002, de 30 de diciembre , como son que: "Las vacantes de destinos se publicarán en el «Boletín Oficial de la Guardia Civil», haciendo constar la denominación específica del puesto o la genérica de la unidad, centro u organismo correspondiente, sus características, la forma de asignación, los requisitos que se exijan para su ocupación y los plazos para la presentación de solicitudes. En todo caso, los destinos aludidos estarán entre los que hayan resultado vacantes como consecuencia de concursos anteriores celebrados para la escala a la que se acceda. Excepcionalmente, en atención a necesidades del servicio, dichos destinos podrán corresponder a puestos de trabajo no incluidos en el inciso anterior).
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El supuesto que nos ocupa, responde a la segunda vía en la que es aplicable el artículo 77 de la Ley 42/99 , y que constituye norma excepcional referente a la provisión de destinos ordinarios, al decir. Asignación de destinos y ceses por necesidades del servicio: El Ministro del Interior podrá, cuando necesidades del servicio lo aconsejen con carácter excepcional, destinar, acordar el cese en un destino o denegar su adjudicación.
En consonancia con lo anterior, el R.D. 1250/01, que en su art. 1 determina como objeto del mismo establecer las normas generales de clasificación y provisión de destinos del personal del Cuerpo de la Guardia Civil de conformidad con lo dispuesto en la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil , establece en su art. 27 (después de tratar el procedimiento para los destinos de libre designación...
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