SAN, 16 de Diciembre de 2010
| Ponente | FERNANDO DE MATEO MENENDEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2010:5648 |
| Número de Recurso | 425/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de diciembre de dos mil diez.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-
administrativo número 425/09, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Briones Méndez, en nombre y
representación de DON Maximino , contra la Orden EDU/1216/2009, de 20 de abril, por la que se
declara la pérdida del actor de la condición de funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas. Ha
sido parte LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.
PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 4 de enero de 2010 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando el acto impugnado en el presente recurso.
SEGUNDO.- Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
TERCERO.- Mediante Auto de 26 de enero de 2010 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, admitiéndose la prueba documental propuesta por la parte actora, y, una vez presentados los escritos de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, acordándose el mismo para votación y fallo el 14 de diciembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don FERNANDO DE MATEO MENENDEZ.
PRIMERO.- El demandante, funcionario del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, con destino en el Conservatorio Profesional de Música de Gijón, impugna la Orden EDU/1216/2009, de 20 de abril, por la que se declara la pérdida de aquel de la condición de funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas.
Para la resolución del presente recurso contencioso-administrativo resulta conveniente poner de relieve los siguientes hechos derivados de las actuaciones:
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Por Sentencia de 14 de octubre de 2005 del Juzgado de lo Penal número 2 de Gijón se condenó al demandante como autor de un delito de abuso sexual a la pena de tres años de prisión y accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, de inhabilitación para el ejercicio de su profesión durante el tiempo de tres años, y la prohibición de acercamiento a menos de quinientos metros de S. y sus padres, su domicilio, lugar de trabajo y estudio de la menor o aquellos otros frecuentados por la misma, así como comunicación con ella por cualquier medio por el tiempo de cuatro años, y al pago de una indemnización de seis mil euros. Los Hechos Probados de la citada Sentencia son los siguientes: "El día 29 de abril de 2009, el acusado, cuyos antecedentes penales no constan y durante el transcurso de la clase de violín que estaba impartiendo como profesor en el conservatorio de música de Gijón, aprovechándose de que la menor de edad S..., nacida el 13.3.1992 era alumna suya desde hace 4 años y de la soledad en la que se impartían las citadas clases con ánimo libidinoso y bajo pretexto de corregir la postura de ésta le introdujo la mano por debajo de la camiseta desde el vientre hasta el pecho realizando tocamientos en los senos durante unos dos minutos apartando su mano al oír ruidos en el pasillo del conservatorio".
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Interpuesto recurso de apelación contra la reseñada Sentencia se estimó en parte el mismo por Sentencia de 18 de abril de 2006 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias , en el sentido de reducir a dos años la pena de prisión, de limitar la pena de inhabilitación para el ejercicio de la profesión del actor a la docencia de menores reduciéndola al tiempo de dos años, así como disminuir a 3.005 euros la indemnización.
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Con fecha 27 de diciembre de 2006 del Director General de Recursos Humanos Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, dictada por delegación, se impuso al aquí recurrente la sanción de suspensión de funciones prevista en el apartado b) del art. 95.1 de la Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias , durante el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2006 y 31 de agosto de 2008, al tenerse en cuenta la liquidación de condena remitida por el Juzgado de lo Penal.
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Por resolución de 16 de septiembre de 2008 de la Dirección General de la Función Pública del Principado de Asturias, una vez cumplidos los dos años de suspensión de funciones, se acordó el reingreso del recurrente adjudicándole una plaza provisional.
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Por Orden EDU/1216/2009, de 20 de abril (B.O.E. de 16 de mayo), se declaró la pérdida del actor de la condición de funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas en base al art. 37.2 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964. Mediante resolución de 18 de mayo de 2009 del Director General de la Función pública del Principado de Asturias, se cesó al demandante en su puesto de funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénica, resolución que actualmente se encuentra recurrida en la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, siendo el número del recurso el 1.308/2009 .
SEGUNDO.- Se alega por el actor, que a tenor de la Sentencia de 18 de abril de 2006 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias , en que la inhabilitación especial se limita a la docencia de menores, la Administración se ha extralimitado al declarar la pérdida de la condición de funcionario, ya que se ha de ceñir única y exclusivamente al ámbito de lo constreñido en el Fallo de dicha Sentencia, habiéndose vulnerado el art. 66 del Estatuto Básico del Empleado Público , que es el aplicable, encontrándonos ante un supuesto de inhabilitación del art. 45 del Código Penal , no del art. 42 de la citada norma. Por otro lado, la resolución recurrida infringe los arts. 118 de la Constitución y 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en lo que disponen sobre el obligado cumplimiento que a todos incumbe en relación con lo resuelto por las resoluciones judiciales. Se añade la absoluta ausencia de procedimiento ya que la resolución recurrida no se dictó de manera automática después de la condena penal, reincorporándose el actor a su puesto de trabajo, sino que fue en virtud de la denuncia de los padres de la menor, cuando la Dirección General de la Función Pública del Principado de Asturias decidió iniciar la tramitación el expediente. Finalmente, además de la reincorporación en su plaza de funcionario, se solicita una indemnización de daños y perjuicios consistente en los salarios desde la fecha en que se produjo el cese efectivo hasta su reincorporación más los intereses correspondientes y 18.000 euros como daño moral.
En primer lugar, tenemos que abordar cual es la legislación aplicable al supuesto que nos ocupa, si el art. 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 , en que se funda la resolución recurrida o, como señala el recurrente, el art. 66.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público.
De conformidad con la jurisprudencia, del que es un ejemplo la Sentencia de 25 de marzo de 2009 , "se debe aplicar el régimen estatutario vigente en el momento de producirse el presupuesto de su aplicación, esto es, cuando devino firme la sentencia que impuso la pena de inhabilitación especial". En el caso que nos ocupa, la Sentencia de 18 de abril de 2006 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias fue dictada en apelación, no cabiendo recurso contra ella, y, por otro lado, la sanción de suspensión de funciones que se le impone al actor mediante resolución 27 de diciembre de 2006 del Director General de Recursos Humanos Consejería de Educación y Ciencia del Principado de Asturias, dictada por delegación, se tiene en cuenta la liquidación de condena remitida por el Juzgado de lo Penal con fecha 1 de septiembre de 2006, por lo que a dicha fecha se estaba ejecutando la Sentencia de la Audiencia Provincial. Por tanto, es de aplicación el citado art. 37 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964 .
TERCERO.- Se alega por el actor que nos encontramos ante una ausencia total de procedimiento. Según reiterada jurisprudencia, la pérdida de la condición de funcionario como consecuencia de la imposición de una pena de inhabilitación no constituye ni una sanción disciplinaria ni la ejecución por la Administración de los efectos administrativos de una condena penal, sino simplemente la aplicación del régimen estatutario legal en materia de la función pública, lo que es coherente con el requisito de aptitud para el acceso consistente en no hallarse inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas; de modo que, la pena de inhabilitación absoluta o especial actúa, respecto de la subsistencia de la relación funcionarial, a modo de condición resolutoria que opera automáticamente ("ope legis") tan pronto como se produce el hecho determinante previsto en la Ley, que es la imposición de la sanción penal. Por consiguiente, la resolución administrativa que en aplicación de dichos preceptos declara la pérdida de la condición funcionarial del funcionario concernido no tiene carácter sancionador, sino...
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ATS, 2 de Junio de 2011
...de 16 de diciembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Tercera) en el recurso nº 425/2009 La parte recurrida, la representación procesal de D. Raimundo, en su escrito de personación de fecha 1 de marzo de 2011, se opuso a la admisi......