SAN, 7 de Marzo de 2011
| Ponente | BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2011:1142 |
| Número de Recurso | 417/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de marzo de dos mil once.
Visto el presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Séptima de lo
Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 417/09, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª
María Luisa Montero Correal en representación de D. Alejo , contra la resolución del
Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 9 de junio de 2009 en materia de derivación de responsabilidad. En los
presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrado de esta Sección.
PRIMERO: Por el Procurador de los Tribunales Dª María Luisa Montero Correal en representación de D. Alejo , se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 9 de junio de 2009.
SEGUNDO: Por providencia de fecha 11 de septiembre de 2009 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
TERCERO: Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación de fecha 19 de noviembre de 2009 se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, que efectuó el 28 de diciembre de 2009, y por diligencia de ordenación de 8 de enero de 2010 se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
CUARTO: Por auto de fecha 15 de marzo de 2010 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.
QUINTO: Por auto de fecha 15 de marzo de 2010 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 313.509,58 euros.
PRIMERO: La parte recurrente interpone recurso contra la resolución del TEAC de fecha 9 junio 2009 que tiene su base en los hechos siguientes: La Dependencia Provincial de Recaudación de la AEAT de Madrid, dictó el 3 mayo 2004 un acuerdo al amparo del art. 40.1 LGT por la que se declara al recurrente D. Alejo responsable subsidiario como administrador de las deudas tributarias de la entidad GRUPO AYGP SL , derivadas de IRPF retenciones 1992- 1995 y sanción, por importe total de 547.197'42 y al amparo del párrafo 2º del art. 40.º LGT. La entidad deudora fue declarada fallida el 1 marzo 2004 .
Por acuerdo de fecha 4 marzo 2005 la Dependencia Regional de Recaudación mencionada al amparo del art. 40.1 párrafo 2º LGT se declara al recurrente D. Alejo responsable subsidiario como administrador de las deudas tributarias de la entidad GRUPO AYGP SL , derivadas de IRPF retenciones 1992-1995 y sanción, por importe de 15.944'37.
Contra estos dos acuerdos se interpuso reclamación económico administrativa ante el TEAR de Madrid que en fecha 24 julio 2007 dictó resolución en la que estima en parte la primera de las reclamaciones anulando la derivación de responsabilidad basada en el párrafo 1º-1 art. 40 LGT pero confirmando el acuerdo basado en el art. 40.1.2º por ello había que excluir las sanciones. Y desestimando la segunda reclamación. Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que en fecha 9 junio 2009 fue desestimado. Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo.
SEGUNDO: La parte actora en la demanda manifiesta que el 9 diciembre 1998 la Inspección de los Tributos incoó a la mercantil Grupo AYGP SL acta de disconformidad por IRPF retenciones 1992, 1993, 1994 y 1995. En el procedimiento recaudatorio de apremio se dictó la declaración de fallido del deudor principal iniciándose el expediente de derivación de responsabilidad frente al administrador único. La declaración de responsabilidad subsidiaria del art. 40.1.2º LGT señala el recurrente que se precisa la desaparición activa de la empresa del tráfico mercantil y ha de ser completa e irreversible, pero en este caso la empresa subsiste en el tráfico mercantil y comercial sin que la disminución de su actividad permita presumir ese cese completo en la actividad. Nulidad de las actuaciones inspectoras. Que ni en el acta ni en la resolución del Inspector jefe, ni en ningún otro documento, figura una relación de personas ni de importes satisfechos en concepto de cantidades satisfechas a profesionales. Califica a efectos tributarios de Empresarial, y por ello, no sujeta a retención a cuenta del IRPF de la actividad de los fotógrafos que realizan "meras fotografías". Da el concepto de "meras fotografías", con cita a sentencias del Juzgado de lo mercantil de Madrid de 27 de septiembre de 2005" y del Tribunal Supremo , así como otras de Audiencias Provinciales. Sentada la doctrina pasa a analizar reportajes concretos que obran en el expediente. Significa que el TEAC aplica el art. 51.dos.2 a) del RD 1175/1190 de 28 de septiembre por el que se aprueba el Reglamento del IRPF, que incluye entre estos rendimientos a los autores o traductores de obras, provenientes de la propiedad intelectual o industrial, asumiendo que las fotografías sin más son objeto de propiedad intelectual sin valorar sin estamos ante meras fotografías o fotografías artísticas, que contiene la legislación de propiedad intelectual. De este modo, si la actividad se limita a "meras fotografías", es decir cuando no se trata de una obra artística objeto de protección por la Ley de Propiedad Intelectual, estamos ante rendimientos de actividades empresariales. Enriquecimiento injusto de la Hacienda Pública, ya que los fotógrafos al realizar las declaraciones del IRPF de los diversos ejercicios, por realizar una actividad empresarial no sujeta a retención y por lo tanto no haber soportado retenciones no las habrán deducido de la cuota de sus declaraciones del IRPF, de modo que habrán pagado el importe total que haya resultado por el IRPF en cada periodo impositivo, por lo que la liquidación por retenciones girada por la Administración supone un enriquecimiento injusto, ya que cobrará dos veces este importe, la primera en sede de fotógrafos y la segunda en sede de la Sociedad actora (alegaciones idénticas a la del recurso 54/2006, resuelto en sentencia de 21 noviembre 2007 por la sección 4 de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional referente a las deudas del Grupo AYGP SL por IRPF retenciones actas de inspección de 9 diciembre 1998). Y suplica que se estime la demanda y se acuerde la revocación de la resolución, estimando íntegramente el recurso contencioso administrativo, y que:
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Anule y se deje sin efecto los acuerdos de derivación de responsabilidad subsidiaria practicada contra el actor amparados en el párrafo 2º.1.art. 40 LGT .
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Subsidiariamente, calificando los rendimientos satisfechos por GRUPO AYGP SL a los fotógrafos a los que adquiere meras fotografías como derivados de una actividad empresarial, y por ello no sujetos a retención a cuenta del IRPF, y se deje sin efecto la liquidación derivada del acta por este concepto incoada a la mercantil contribuyente, y en consecuencia anule igualmente la derivación de responsabilidad subsidiaria por cuanto ya no existirían deudas tributarias por ese concepto para derivarle.
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Subsidiariamente a lo anterior, se declare la nulidad por falta de motivación de las liquidaciones recurridas por IRPF retenciones cuyas deudas tributarias son objeto de derivación.
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Y subsidiariamente a las anteriores, se anule y deje sin efecto las liquidaciones recurridas cuyas deudas tributarias son objeto de derivación al suponer un doble ingreso de la duda tributaria que produce un enriquecimiento injusto para la Hacienda Pública.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación.
TERCERO: Como efectúa el Abogado del Estado, en cuanto a aquellas cuestiones suscitadas en torno a la liquidación tributaria de la deudora principal, que es fundamentalmente el presente recurso contencioso administrativo hay que estar a la sentencia dictada al respecto por la Sección 4ª de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso 54/ 2006 , sentencia de fecha 21 noviembre 2007 que hemos mencionado anteriormente.
En dicha sentencia resolviendo un recurso contencioso administrativo interpuesto por el GRUPO AYGP contra las deudas derivadas al hoy recurrente como administrador de dicha entidad, se dice textualmente:
"TERCERO Comenzaremos por analizar la pretensión de nulidad de las actuaciones inspectores por ausencia de datos que justifiquen los importes satisfechos a los profesionales, que, según indica la actora, dificulta la formulación de alegaciones y aportación de pruebas, generándole indefensión.
En relación con las irregularidades procedimentales denunciadas, con carácter general, se ha de señalar que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que: "Procede recordar que, como ha tenido ocasión de declarar esta Sala, refiriéndose a la alegación de posibles irregularidades en la tramitación de expedientes administrativos: que, en principio, la comisión de la existencia de las mismas no ha de ser suficiente para proceder a anular el acto administrativo si no se ha producido indefensión del afectado ( S. 6-mayo-1.987 ); y que "Los defectos formales sólo pueden provocar la anulación cuando se aprecia la existencia de indefensión". ( S.T.S., Sala 4ª, de 1-julio-1.986 ).
Pues bien, en el presente caso no se aprecia el motivo para anular las actuaciones inspectoras ya que, frente a lo indicado por la parte, obra en el acta incoada las cantidades regularizadas y objeto de retención en cada uno de los ejercicios, así como precisa identificación de las personas que han percibido las cantidades y la normativa aplicables, de modo que la incidencia...
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STS, 28 de Noviembre de 2012
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