SAN, 11 de Marzo de 2011
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:1451 |
| Número de Recurso | 483/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a once de marzo de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 483/2009 interpuesto por la entidad FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. representada por el Procurador
don Roberto Alonso Verdú, contra la resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 15 de abril
de 2009 dictada en el Procedimiento sancionador PS 00554/2008; habiendo sido parte en autos la Administración demandada,
representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso se fijó en 60.101,21
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así hizo mediante escrito presentado el 25 de noviembre de 2009, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare la invalidez de los actos impugnados.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda presentado el 4 de diciembre de 2009, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto, confirmando íntegramente la resolución recurrida por ser conforme a derecho.
Por auto de fecha 17 de diciembre de 2009 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, habiéndose practicado la propuesta por la parte recurrente declarada pertinente por la Sala, con el resultado que obra en autos.
Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, señalándose para votación y fallo de este recurso el día 9 de marzo de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Director de la Agencia Española de la Protección de Datos de fecha 15 de abril de 2009, dictada en el Procedimiento sancionador PS/00554/2008, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 27 de febrero de 2009, que impone a France Telecom S.A. una sanción de multa en la cuantía de 60.101,21 por la comisión de una infracción del artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD, infracción tipificada como grave en el artículo 44.3.d) de la citada Ley , de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 y 4 de la misma norma.
Se basa la resolución impugnada en los siguientes:
HECHOS PROBADOS
lt;‹PRIMERO: Que con fecha 3 de octubre de 2002 Dª. Felicidad contrató con AMENA (como RETEVISION MOVIL, S.A.) un servicio de telefonía (folios 54, 95 y 110).
SEGUNDO: Que con fecha 16 de enero de 2003 Dª. Felicidad solicitó a AMENA por fax la baja del servicio de telefonía descrito en el punto anterior (folio 2) y que dicha operadora desactivó por el concepto de "Tel_Robo pérdida terminal" con fecha 10 de enero de 2003 (folios 38, 42 y 43).
TERCERO: Que AMENA emitió una factura de fecha 10 de febrero de 2003 a la denunciante por importe de 174,29 (sin consumo, donde sólo se facturaba una penalización por baja, por importe de 150,25 ) (folio 44); que resultó impagada por la denunciante, ya que a ésta se le informó por parte del servicio de atención al cliente, en el momento de solicitar la baja previamente a la remisión del fax descrito en el punto anterior, "que no existía ninguna cantidad pendiente de abonar" (folio 2).
CUARTO: Que en el fichero de solvencia patrimonial y crédito ASNEF, gestionado por EQUIFAX IBERICA, S.L., tal y como consta en el informe enviado a esta Agencia por esta entidad de fecha 14 de diciembre de 2006 (folio 16), constaba que: con esa fecha de 14 de diciembre de 2006, fecha en que se realizó la consulta en el mencionado fichero ASNEF, los datos personales de Dª. Felicidad figuraban en el fichero a instancia de "ORANGE EMPRESAS" (por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.) por un importe de 174,29 , con fecha de alta 25 de julio de 2006 y por concepto de "OPERACIÓN: TELECOMUNICACIONES" (folio 21). Dª. Felicidad conoció de esta inclusión por carta de fecha 29 de julio de 2006 remitida por la propia EQUIFAX (folio 12).
QUINTO: Que Dª. Felicidad recibió un escrito de fecha 31 de agosto de 2006 por parte de GESCOBRO (por G.T.C. GESCOBRO, S.L.) por la que se le requería el pago de una deuda por un importe de 174,29 contraída con FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.) (folio 4); sin que Dª. Felicidad hubiese recibido "ninguna comunicación previa, en la que indicaran los conceptos en virtud de los cuales se reclamaba dicha cantidad", según sus propias manifestaciones (folio 2).
SEXTO: Que FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A. no ha aportado a esta Agencia Española de Protección de Datos, ni en las actuaciones previas de investigación ni en el periodo de pruebas del presente procedimiento sancionador, a pesar del requerimiento expreso para ello (folios 10 a 13 y 102 a 103), documento alguno que evidencie que se hiciera requerimiento previo de pago de la deuda por el importe de 174,29 registrado en ASNEF con fecha de alta 25 de julio de 2006, detallado en el punto 4 anterior. »
Se argumenta en la resolución impugnada que la inclusión en Asnef de los datos personales de la denunciante se realizó en su condición de persona física (folios 16 y siguientes), de acuerdo con la propia naturaleza de dicho fichero de morosidad, sin que la infracción imputada hubiese prescrito ya que la denunciante estaba indebidamente inscrita en el fichero Asnef al menos hasta 14 de diciembre de 2006 (folios 16) y la notificación del acuerdo de incoación es de fecha 23 de octubre de 2008. En cuanto al fondo se añade en la resolución que France Telecom incorporó a su sistema de información los datos de la denunciante como titular de un contrato de telefonía móvil y posteriormente, ante el impago por la misma de unas facturas, la entidad informó de la deuda al fichero del morosidad Asnef sin que el requerimiento previo de pago fuese recibido por la denunciante, considerando que tales hechos son contrarios al principio de calidad de dato, consagrado en el artículo 4.3 en relación con el 29.4 de la LOPD.
La parte demandante invoca como fundamentos de su pretensión anulatoria de la resolución impugnada los siguientes motivos:
- El contrato que la denunciantes suscribió con la recurrente es el denominado "contrato empresa", específico de los profesionales, comerciantes y empresarios por lo que queda excluida del ámbito de aplicación de la LOPD.
- Prescripción de la infracción pues, en todo caso, la infracción consistente en no requerir de pago previamente al denunciante a la inclusión en el fichero Asnef de sus datos personales ha prescrito ya que tal requerimiento debería haberse realizado antes del 25 de julio de 2006, fecha en la que se comunican los datos de la deuda al Asnef y la notificación del incoación del procedimiento sancionador no se produce hasta octubre de 2008.
- Caducidad del expediente de actuaciones previas de inspección, no siendo aplicable el Real Decreto 1720/2007 si lo es el artículo 42.3 de la Ley30/92 que fija un plazo general para los procedimientos que no tengan establecido un plazo máximo.
- Ausencia de pruebas de cargo contra la recurrente respecto a la infracción del artículo 4.3 de la LOPD . Se le imputa a la recurrente la falta de acreditación de la práctica del requerimiento previo, extremo que resulta acreditado por las afirmaciones de la entidad Gescobro. Por último, las Instrucciones de la Agencia de Protección de Datos no son disposiciones reglamentarias y su incumplimiento no integra el tipo recogido en el artículo 44.3.d de la LOPD .
- Debe aplicarse el artículo 45.5 de la LOPD como ya ha realizado la Agencia en múltiples resoluciones respecto a la entidad recurrente.
El Abogado del Estado se opone a la demanda por los siguientes motivos:
- La LOPD garantiza y protege a la persona física, en lo que concierne a sus datos de carácter personal, por ello tanto los profesionales como los comerciantes individuales quedan bajo el ámbito de aplicación de la citada norma máxime, como en el caso de autos, cuando los datos que se incluyeron en Asnef son datos personales de la denunciante y en su condición de persona física y de acuerdo con la propia naturaleza del fichero de morosidad.
- No se ha producido la prescripción de la infracción al ser una infracción de carácter continuada y haberse mantenido los datos de la denunciante en el fichero Asnef hasta al menos el 14 de diciembre de 2006.
- Concurren todos los requisitos para considerar que se ha producido por parte de la recurrente una infracción del artículo 4.3 de la LOPD , siendo responsable de la infracción la entidad actora.
- No se ha producido la caducidad del procedimiento sancionador ni la utilización fraudulenta de las diligencias previas
- Por último, en la resolución recurrida se ha tenido en cuenta el principio de proporcionalidad y no procede la aplicación del artículo 45.5 de la citada Ley .
La parte recurrente esgrime como primer motivo de impugnación la imposibilidad de aplicar la LOPD al caso de autos que trae causa de un contrato de empresa y la citada ley no ampara los datos de las personas jurídicas.
Pues bien, tal cuestión en términos fundamentalmente idénticos, ha sido planteada por la entidad recurrente en distintos procedimientos seguidos ante esta Sección, por lo que no remitimos a anteriores sentencias en las que a...
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