SAN, 22 de Marzo de 2011
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:1752 |
| Número de Recurso | 16/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a veintidos de marzo de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 16/09 , que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª PILAR IRIBARREN CAVALLÉ, en nombre y representación de
"TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU), frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado
del Estado,contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunciciones de fecha 6 de noviembre de 2008, (que
después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 12 de enero de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 21 de enero de 2009, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 1 de diciembre de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 13 de abril de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.
Recibido el pleito a prueba por auto de 15 de abril de 2010, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 16 de marzo de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 6 de noviembre de 2008, en la que se declaró a TESAU responsable de una infracción muy grave, prevista en el artículo 53.r de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , por incumplimiento de la obligación de no discriminación impuesta en su resolución de 11 de mayo de 2006, por la que se aprueba la definición del mercado de acceso desagregado al por mayor a los bucles (banda ancha y vocales), esto es, el llamado Mercado 11, discriminación producida entre los servicios mayoristas PPC (par compartido) y el minorista ADSL (entre febrero de 2007 y abril de 2008), y también entre el servicio mayorista PPD (par desagregado) y el minorista STB (entre febrero de 2007 y febrero de 2008). En consecuencia se impone una sanción por importe de diez millones de euros.
En resumen, la CMT determina que existe una discrepancia entre los tiempos medios de provisión de los servicios mayoristas OBA (PPC y PPD) con respecto a los servicios minoristas considerados (ADSL y STB), con lo que TESAU ha estado llevando una conducta discriminatoria entre los servicios mayoristas OBA y los servicios minoristas equivalentes que suministra a sus clientes finales (autoprestación), y ello en dos periodos distintos y respecto de diferentes categorías, como ya se ha indicado.
Los argumentos de la demanda de TESAU se centran, en síntesis, en que la entidad ahora recurrente ha cumplido la OBA, circunstancia que incluso, afirma, reconoce la propia resolución sancionadora; en que, hasta la denuncia que motiva el expediente, la CMT no había establecido equivalencia de servicios entre los mayoristas y los minoristas, que además no son comparables; en que no se ha vulnerado el principio de no discriminación; en que la conducta infractora no está en el contenido obligacional de la resolución de 11 de mayo de 2006; en que se ha vulnerado el principio de culpabilidad, en cuanto que, ligado éste al de confianza legítima, la obligación de no discriminación se concreta en la OBA; y en que, por último, se ha vulnerado el principio de proporcionalidad.
Los motivos que integran la demanda -por otra parte, de impecable factura técnica-, a pesar de que la actora los sistematiza en la forma expuesta, pueden ser objeto, salvo la alegación relativa a una posible vulneración del principio de proporcionalidad, de un tratamiento conjunto, si se tiene en cuenta que sostener que la conducta infractora no esté incluida en el contenido obligacional de la resolución de 11 de mayo de 2006 resulta algo obviamente ligado a las afirmaciones relativas a que TESAU ha cumplido la OBA, a que no fueren comparables servicios mayoristas y minoristas, a que no se vulnere el principio de no discriminación ni, como corolario lógico, el de culpabilidad. Desentrañando, pues, si la conducta objeto de sanción está o no incluida en las obligaciones previstas en aquella resolución de la CMT, despejaremos lo sustancial de esas alegaciones.
Pues bien, las obligaciones a tener en cuenta se contemplan en el Anexo I de la resolución de la CMT de 11 de mayo de 2006: 1) Obligación de proporcionar los servicios mayoristas de acceso completamente desagregado y parcialmente desagregado al bucle de abonado a todos los operadores a precios regulados; 2) Transparencia en la prestación de los servicios de acceso; 3) Obligación de no discriminación en el acceso al bucle (lo que ahora resulta decisivo y relevante, derivando de los artículos 13.1 b) de la Ley General de Telecomunicaciones y 8 del Reglamento de Mercados); y 4 ) Determinación de las condiciones de acceso al bucle. Asimismo, la Resolución subraya que "el artículo 10 de la Directiva de Acceso detalla el alcance de la aplicación de este principio (se refiere al de "no discriminación") en los siguientes términos: "el operador aplique condiciones equivalentes en circunstancias semejantes a otras empresas que presten servicios equivalentes y proporcione a terceros...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 2 de Julio de 2014
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en fecha 22 de marzo de 2.011 en el recurso contencioso- administrativo número 16/2.009 , sobre expediente sancionador por el presunto incumplimiento de sus obligaciones de no discriminación en los plazos de provisión de prolongación......