SAN, 16 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE FELIX MENDEZ CANSECO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2425 |
| Número de Recurso | 63/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a dieciseis de mayo de dos mil once.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 63/2008 , se tramita a instancia de D. Jenaro , Dñª. Custodia Y D. Olegario , representado/a por el/la Procurador/a D/Dñª. ANIBAL BORDALLO
HUIDOBRO y defendido/a por el/la Letrado/a D./Dñª. ANTONIO PANEA YESTE , contra Orden de 14 de noviembre de 2008 por la
que se resuelven las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración del estado formuladas por D. ANIBAL
BORDALLO HUIDOBRO en nombre y representación de D. Jenaro , Dñª. Custodia Y D. Olegario por daños derivados de la actuación de las entidades FORUM FILATÉLICO S.A Y AFINSA
BIENES TANGIBLES, S.A., y en la que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del
Estado. Interviene también como codemandado el BANCO DE ESPAÑA representados/as por el/la Procurador/a D/Dñª. Joaquín
Fanjul De Antonio y defendidos/as por el/la Letrado/a D./Dñª Ester Miralles Sáez.
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- Por la parte recurrente se interpuso en fecha 08/05/2008 recurso contencioso-administrativo respecto de los actos antes aludidos y, concretando su petición en el Suplico de la demanda, en el que literalmente dijo:
"....y tenga por formalizada la demanda contencioso- administrativa dentro del plazo legal al efecto conferido, y tras los tramites legales oportunos se dicte sentencia en su día, por la que estimando la demanda ahora formalizada, declare no ser conforme a Derecho la Resolución recurrida, anulándola totalmente, y se dicte resolución en la que se declare la responsabilidad patrimonial DEL ESTADO YA SEA DEL MINISTERIO DE SANIDAD Y CONSUMO, DEL MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA O DEL BANCO DE ESPAÑA, ante la absoluta falta de supervisión y control atinentes a las actividades financieras desarrolladas por AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., por su anormal funcionamiento como servicio público y/o subsidiariamente por su inactuación respecto a la falta de control de dicha entidad pese a tener conocimiento de que la misma realizaba una actividad financiera, no aplicándose la normativa legal y en ultimo lugar por la falta de desarrollo de lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/06 , abonándoles a los reclamantes las cantidades referidas en el Hecho Primero del presente escrito, más los intereses pactados con AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A., en concepto de indemnización por los daños y perjuicios." .
Por el Procurador D. ANIBAL BORDALLO HUIDOBRO en nombre y representación de los recurrentes solicito la acumulación de los autos 63/2008 de los seguidos a los números 70/2008 al ser los mismos recurrentes, lo que se acordó mediante auto de fecha 27/01/2009.
Solicita planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE en los siguientes términos:
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La expresión "actividad de recepción de (...) fondos reembolsables al público" que se preveen el artículo 5 de la Directiva 2006/48 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006 (y de los respectivos artículos 3 de las Directivas que lo precedieron, esto es, la Directiva 89/646/CEE y la Directiva 200/12 /CE), ¿comprende toda recepción de fondos que sean reembolsables al público, --incluidos los que lo sean por un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas--, con independencia de la apariencia con la que se presente o formalice la actividad de recepción cuando el objeto y finalidad de tal actividad sea la captación del ahorro del público, con la oferta de una revalorización o rendimiento en forma de interés sobre las cantidades recibidas de los clientes?
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La Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977 , sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, define en su artículo 1, a la entidad de crédito como «una empresa cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia». Esta misma Directiva establece en el quinto considerando que es por tanto necesario que su ámbito de aplicación sea lo más amplio posible y contemple todas las entidades cuya actividad consista en captar del público fondos reembolsables tanto en forma de depósitos como bajo otras formas tales como la emisión continua de obligaciones y otros títulos comparables. ¿El ámbito de aplicación de esta normativa incluye a aquellas empresas que en apariencia no se constituyen como entidades de crédito, pero que desarrollan de fado, con independencia de la apariencia con la que se presente o formalice la actividad, una actividad de recepción de fondos reembolsables al público --incluidos los que lo sean por un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas--, con la oferta de una revalorización o rendimiento en forma de interés sobre las cantidades recibidas?
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La protección del ahorro recibido del público es uno de los objetivos de la Directiva 77/780/CEE del Consejo, de 12 de diciembre de 1977 , sobre la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, ¿ Es de obligada aplicación y cumplimiento esta normativa por el Estado Español, para los casos en los que empresas que desarrollan su actividad en España lleven a cabo la recepción de fondos que sean reembolsables al público, --incluidos los que lo sean por un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas--, con independencia de la apariencia con la que se presente o formalice la actividad de recepción cuando el objeto y finalidad de tal actividad sea la captación del ahorro del público con la oferta de una revalorización o rendimiento en forma de interés sobre las cantidades recibidas de los clientes?
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Las actividades, aún las autorizadas por la legislación interna de los países miembros de la Unión Europea, de recepción de fondos que sean reembolsables al público, -- incluidos los que lo sean por un acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas--, con independencia de la apariencia con la que se presente o formalice la actividad de recepción, cuando el objeto y finalidad de tal actividad sea la captación del ahorro del público con la oferta de una revalorización o rendimiento en forma de interés sobre las cantidades recibidas de los clientes ¿Se encuentran sujetas a las regulaciones y controles aplicables a la protección de los depositantes e inversores?
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De la demanda se dio traslado al Abogado del Estado y al Banco de España, quienes en nombre de la Administración demandada contestaron en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió a los mismos para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó la desestimación del recurso y la inecesariedad de plantear cuestión prejudicial.
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Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de fecha 9/12/2009 acordando el recibimiento a prueba por plazo común de quince días, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectiva pretensiones. Se señaló para votación y fallo el día 10-05-2011, en que efectivamente se deliberó y votó.
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En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D. JOSE FELIX MENDEZ CANSECO .
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- ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA RECURRIDA.
En el presente recurso se impugna la Orden de 14 de noviembre de 2008 por la que se resuelven las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración del estado formuladas por D. ANÍBAL BORDALLO HUIDOBRO en nombre y representación de D. Jenaro y otros por daños derivados de la actuación de las entidades FORUM FILATÉLICO S.A Y AFINSA BIENES TANGIBLES, S.A. Así mismo, la resolución, también desestimatoria, de la Comisión ejecutiva del Banco de España por delegación del Consejo de Gobierno, de 12 de noviembre de 2008.
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- ALCANCE DE LA SENTENCIA.
Como ha declarado este tribunal en recursos sustancialmente iguales al presente, con carácter previo a cualquier otra consideración, debemos recordar que el presente recurso se enmarca en el conjunto de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial contra el Estado, presentadas por un gran número de clientes de Forum y Afinsa, en una cifra cercana a los 200.000, que ha dado lugar a la interposición de más de 450 recursos ante este Tribunal.
Todos estos recursos, aun partiendo de una pretensión común -la exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración por su actuación u omisión en relación con la actividad desplegada por Forum y Afinsa- difieren en aspectos sustanciales, tales como la Administración o el órgano administrativo responsable, la actuación u omisión imputada a la Administración, el fundamento de la exigencia de la responsabilidad, etc.
En esta misma línea, existen diferentes puntos de partida en torno a la naturaleza jurídica de la actividad empresarial desarrollada por Forum y Afinsa, y consecuentemente, acerca de los contratos suscritos por dichas entidades con sus clientes, presupuestos que condicionan los motivos jurídicos que, en cada caso, se utilizan como título de imputación para sustentar la indemnización que se reclama.
Estos diferentes planteamientos, lógica consecuencia de la existencia de las distintas direcciones letradas y perspectivas desde las que se pueden enfocar las reclamaciones, pueden llegar a ser, incluso, contradictorios entre sí, pese a estar...
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