SAN, 17 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:2925 |
| Número de Recurso | 253/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 253/09 , que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª CARMEN ORTIZ CORNAGO, en nombre y representación de TELEFÓNICA
DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU), frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado,
siendo codemandada la entidad "BT ESPAÑA", representada por la Procuradora Dª CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER ,
contra resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 12 de marzo de 2009, (que después
se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 18 de mayo de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 20 de mayo de 2009, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2009, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 23 de junio de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso. Por la codemandada se contestó a la demanda en fecha 26 de julio de 2010.
Recibido el pleito a prueba por auto de 13 de septiembre de 2010, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 11 de mayo de 2011, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se recurre en las presentes actuaciones resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de fecha 12 de marzo de 2009, en la que se desestimaron recursos de reposición interpuestos por "FRANCE TELECON ESPAÑA, S.A." (que no es parte en este litigio) y por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU) contra resolución de fecha 28 de noviembre de 2008, sobre revisión de determinados precios de las ofertas de referencia sobre la base de los resultados del ejercicio 2006 de la contabilidad de costes de TESAU.
La parte dispositiva de la resolución de la CMT recurrida en reposición, de 28 de noviembre de 2008, reza así:
"Primero.- Modificar el apartado de precios de la OBA, de manera que la cuota mensual de prolongación de par en acceso completamente desagregado pase a ser de 7,79 euros, y el recargo mensual para las conexiones sin servicio telefónico pase a ser de 9,55 euros mensuales.
Segundo.- Modificar el apartado de precios de la oferta de AMLT, de manera que las cuotas mensuales de la línea analógica y del acceso básico de RDSI pasen a ser respectivamente de 11,28 y 18,61 euros.
Tercero.- Los nuevos importes serán de aplicación a partir de la fecha de aprobación de la presente Resolución."
Los motivos de la demanda deducida por TESAU se centran, en síntesis, en que el precio de la cuota mensual del acceso completamente desagregado ha sido indebidamente calculado por la CMT, infringiendo el artículo 13 de la Ley General de Telecomunicaciones (extendiéndose, con fundamento en un informe de parte, en la naturaleza de la contabilidad de costes, su aplicación al caso y cuestionando la metodología utilizada por la CMT). Al respecto extrae las siguientes conclusiones:
"En definitiva TELEFONICA considera que el precio fijado en la Resolución Recurrida para el alquiler mensual del Bucle desagregado es contrario al artículo 13 de la LGTel y normativa de desarrollo, en la medida en que no está orientado a costes. Es un precio:
- resultado de una metodología extracontable, que se ha demostrado inconsistente con la contabilidad de costes;
- resultado de un cambio de metodología (inclusión de todos los pares vacantes en el denominador de la fórmula) que no solo no ha sido motivado por la CMT, sino que incluso (de forma sorprendente) ha sido negado;
- resultado de dividir los costes totales por el total de pares instalados, incluyendo los vacantes, y olvidando que la existencia de los mismos es consustancial al desarrollo de una red eficiente cuyo coste no tiene que ser soportado en exclusiva por TELEFONICA, ya que su existencia se benefician también los operadores alternativos;
- que provoca que TELEFONICA vaya a perder dinero (lo que es radicalmente contrario al principio de orientación a costes) como lo evidencia el hecho de que, de haberse aplicado el nuevo precio fijado (que "se supone" que resulta de la contabilidad de 2006) a 2006, 2007 y 2008, TELEFONICA habría perdido sistemáticamente importantes (y crecientes) cantidades;
- que desconoce la tendencia que están experimentando los costes de uso de la red, que vienen incrementándose en los últimos tiempos, como lo demuestra que la cuenta relativa a la cuota mensual del bucle desagregado, aun aplicando los precios fijados en 2006, haya arrojado resultado negativo en 2008 y como lo demuestra, también que algunos países europeos estén incrementando los precios; como resulta del Dictamen de PwC, "tanto el regulador italiano como el británico han decidido aumentar la cuota. En concreto, la cuota mensual en Italia se ha incrementado un 11,1 %, al pasar de 7,64 /mes a 8,49. En Reino Unido, la cuota mensual subido más de un 5%, al pasar de 6,81L/mes a 7,2 L/mes. el regulador británico ha introducido además un mecanismo para la revisión automática al alza de la cuota mensual en los próximos años. En concreto, la cuota mensual en el periodo 2010-2011 aumentará en un porcentaje igual al crecimiento del índice de precios minorista incrementado en 5.5 puntos porcentuales.
El "Resuelve" primero de la Resolución Recurrida ha de ser, pues, declarado contrario a Derecho, declarando que la cuota mensual de acceso desagregado al bucle de abonado ha de calcularse atendiendo al número de accesos comercializables en 48 horas (como se hizo en 2006) y analizando también, de forma prospectiva, la evolución al alza de los costes del acceso desagregado que van demostrando las contabilidades presentadas por TELEFONICA a la CMT."
Asimismo se cuestiona el acto administrativo argumentando sobre la fecha de su eficacia, efectuando una interpretación del artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , favorable a su tesis, relativa a la improcedencia de una aplicación retroactiva.
En relación con la primera línea impugnativa de la actora, orientada al cuestionamiento de la metodología técnica utilizada por la CMT, es cuestión que pretende respaldar en una pericial de parte que en el ramo de prueba fue ratificada a presencia judicial (en realidad dos informes periciales, uno de 14 de septiembre de 2009 y un segundo, calificado de "Apéndice" al anterior, de 7 de octubre de 2010). La conclusiones del primero fueron las que siguen:
"Conclusiones
El análisis realizado en este Dictamen Pericial muestra que el cálculo de la cuota mensual realizado por la CMT no se basa en el resultado de la contabilidad de costes de Telefónica para el servicio de alquiler del bucle desagregado. Ello a pesar de que este instrumento ha sido introducido bajo los principios establecidos por el regulador, es el que proporciona la información más precisa para la fijación de precios orientados a costes, y de que sus resultados para 2006 y 2007 han sido aprobados pro la CM T.
Por el contrario, la CMT se basa en un estudio extracontable que presenta inconsistencias y arroja un coste unitario de red menor que el calculado para otros servicios que utilizan los mismos componentes de red que el bucle desagregado.
La aplicación de la cuota mensual calculada de esta forma habría llevado en 2006 y 2007, de acuerdo con los resultados de la contabilidad de costes aprobados por la CMT para estos dos años, a que los ingresos se situaran por debajo del coste de provisión del servicio, lo que infringiría el principio de orientación de precios a costes.
La aplicación durante todo el año de la nueva cuota a los resultados de la contabilidad de costes de 2008, que ofrecen información desglosada sobre los costes e ingresos imputables a la cuota mensual y están pendientes de aprobación por la CMT, llevaría a que el margen por la prestación del servicio, que ya era negativo, arrojara pérdidas muy superiores.
Finalmente, la nueva cuota mensual llevaría a que España se situase como el segundo país de la UE-15, y el tercero de la UE- 27, con menor precio para este servicio. Ello a pesar de que es uno de los países con menor densidad de población, lo que lleva a que los costes de prestar el servicio tiendan a ser mayores que en otros países. La comparación internacional muestra además que la rebaja de la cuota mensual en España contrasta con la reciente decisión por parte de algunos reguladores europeos de incrementar el precio del servicio de acceso del bucle desagregado."
Las del segundo rezan así:
"Conclusiones
El análisis desarrollado a lo largo de este documento muestra que la cuota mensual de 7,79 euros por mes fijada por la CMT para el alquiler del bucle completamente desagregado no permite...
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STS, 18 de Noviembre de 2014
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