SAN, 10 de Junio de 2011
| Ponente | ELISA VEIGA NICOLE |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3046 |
| Número de Recurso | 593/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a diez de junio de dos mil once.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso
administrativo número 593/2009 interpuesto por la entidad BIZKAIA ENERGÍA, S.L., representada por el Procurador don Jaime
Briones Méndez, contra la Orden ITC/1722/2009; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y
defendida por la Abogada del Estado, y habiendo comparecido como codemandadas Gas Natural SDG, S.A., representado por
la Procuradora doña Pilar Iribarren Cavall, Endesa Generación S.A. representada por el Procurador don José Guerrero
Tramoyeres; Iberdrola, S.A., representada por el Procurador don Argimiro Vázquez Guillén, E.O Generación, S.L., representada por la Procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves, e Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., representada por el Procurador don Carlos Mairata Laviña. La cuantía del recurso se fijó en indeterminada.
Interpuesto recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite mediante providencia de 8 de septiembre de 2009 con reclamación del expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora a que formalizara demanda, lo que así hizo en escrito presentado 15 de enero de 2010, y tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando que se estime el recurso y en consecuencia: 1º se anule la Orden ITC/1722/2009, reguladora para el año 2008 y el primer semestre de 2009 de la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero; 2º)- se realicen los pronunciamientos procedentes en materia de costas.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda presentado el 13 de mayo de 2010, tras formular las alegaciones que estimó procedentes, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el recurso formulado de contrario por ser conforme a derecho la orden impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Las entidades codemandadas dejaron transcurrir el plazo sin presentar contestación a la demanda a excepción de Iberdrola, S.A. que lo hizo mediante escrito presentado el 16 de junio de 2010 en el que solicitó que se tuviese por efectuadas las alegaciones recogidas en el mismo.
Por auto de fecha 30 de junio de 2010 se acordó el recibimiento del recurso a prueba, proponiendo la parte actora que se tuviese por reproducido la documentación aportada con el escrito de interposición del recurso y con la demanda, la Sala declaró la pertinencia de la prueba. La codemandada Iberdrola, S.A. propuso como medios de prueba la documental consistente en que se tuviera por reproducido los documentos que se acompañaron a la demanda y que si librase exhorto a las Sección Octava de esta Sala a los efectos que concreta en su escrito, la Sala declaró pertinente la citada prueba.
La parte actora y la Abogada del Estado y la codemandada Iberdrola, S.A., presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, quedando los autos pendientes de señalamiento para la votación y fallo, señalamiento que se llevó a cabo el día 8 de junio de 2011 en el que se deliberó y votó.
Ha sido PONENTE la Magistrada ELISA VEIGA NICOLE, quien expresa el parecer de la Sala.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2008 y el primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.
La parte recurrente impugna la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/1722/2009, en base a los siguientes motivos:
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) El Real Decreto Ley 11/2007 y la Orden ITC/1722/2009 vulneran el principio de gratuidad de la asignación de derechos de emisión consagrado en la Directiva 2003/87 /CE, ya que: (i) vulnera el artículo 10 de la citada Directiva con la supresión de la gratuidad de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero. La gratuidad de la asignación no es causa de la internalización del valor económico de los derechos de emisión en los precios de la electricidad ofertada en el marcado mayorista diario e intradiario por los productores de energía eléctrica asignatarios de los derechos de emisión puesto que la internalización también existiría si los derechos se hubieran asignado onerosamente. La internalización contable de los derechos de emisión y su posible efecto de subida de precios en determinados sectores, fueron factores expresamente tenidos en cuenta en el procedimiento de elaboración y aprobación de la Directiva 2003/87 ; (ii) el Real Decreto Ley 11/2007 y la Orden ITC/1722/2009 frustran el efecto útil de la Directiva 2003/87 , atentando contra el objetivo de reducir las emisiones mediante un comercio de derechos de emisión a nivel comunitario.
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) El Real Decreto Ley 11/2007 y la Orden impugnada constituyen medidas nacionales que inciden en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión aprobados sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 95 del TCE (actualmente artículo 114 del vigente Tratado de funcionamiento la Unión Europea) pues durante la tramitación del procedimiento de elaboración, la Administración demandada no efectuó la preceptiva notificación del proyecto normativo a la Comisión Europea pese a que, conforme al citado precepto, resulta preceptiva.
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) La Orden impugnada resulta contraria a derecho por no limitarse a desarrollar las previsiones sobre el ámbito de aplicación subjetivo del régimen de minoración contenida en el Real Decreto Ley 11/2007. El artículo 2 del citado Real Decreto Ley determina el ámbito de aplicación subjetivo del régimen de minoración, esto es, las instalaciones de producción de energía eléctrica a las que les resultará de aplicación la minoración de la retribución en tanto la Orden impugnada extiende de forma injustificada la exclusión del ámbito de aplicación del régimen de minoración a las instalaciones de régimen ordinario a las que se refiere la Disposición Adicional 6ª del Real Decreto 661/2007 .
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) La Orden impugnada ha sido dictada cuando había transcurrido más de un año y medio desde la entrada en vigor de la norma de rango legal. La habilitación de la potestad reglamentaria conferida en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Ley 11/2007 , en virtud del cual se dicta la Orden, ya había caducado, constituyendo una manifiesta arbitrariedad que contraviene el principio de seguridad jurídica.
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) Con carácter subsidiario, se alega que la Orden impugnada debe reputarse nula de pleno derecho al regular cuestiones constitucionalmente sometidos al principio de reserva de ley toda vez que aborda aspectos esenciales en el ámbito de la contratación de venta de energía entre sujetos privados. Ello se deriva de los artículos 33 y 38 de la Constitución, debiendo establecerse en una norma con rango de ley , y no en virtud del reglamento, los criterios fundamentales de la forma en que se ve afectada la obligación de pago entre los particulares.
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) El Real Decreto Ley 11/2007 constituye una norma de rango legal que infringe preceptos constitucionales, pues no concurre circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad que justificaran objetivamente la aprobación del Real Decreto Ley. Asimismo el Real Decreto Ley 3/2006 contiene medidas de naturaleza confiscatoria que vulneran el artículo 33 de la Constitución. Y remite a un reglamento la regulación de materias constitucionalmente reservadas a la ley, vulnerando los artículos 38 y 53.1 de la Constitución, la obligación de pago que establece restringe la libertad de contratación que deriva de la libertad de empresa que garantiza la Constitución. En consecuencia, procedería el planteamiento de una cuestión ante el Tribunal Constitucional respecto al Real Decreto Ley 11/2007, en relación con lo dispuesto en los artículos 86, 33,38 y 53.1 de la Constitución.
Por su parte la Abogacía del Estado se opone a la demanda, en esencia, por los siguientes motivos y fundamentos:
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- El primer motivo de impugnación alegado por la parte recurrente debe ser desestimado por el simple hecho de que la impugnación se fundamenta en la vulneración de la normativa comunitaria no por la Orden recurrida, sino por el Real Decreto Ley que la Orden desarrolla, cuestionando realmente la regulación contenida en el Real Decreto Ley. En todo caso, (i ) la Directiva 2003/87 /CE está correctamente transpuesta a nuestro derecho interno pues ni el Real Decreto Ley 11/2007 ni la Orden Ministerial ITC/1722/2009 son normas medioambientales sino de naturaleza regulatoria y se ha respetado plenamente la gratuidad en la asignación de los derechos de emisión, sin exigir contrapartida ni contraprestación por ellos. La finalidad perseguida por la Orden no es otra que desarrollar las previsiones contenidas en el Real Decreto Ley 11/2007 ; (ii) una vez efectuada la asignación gratuita, el valor de los derechos de emisión ha sido objeto de internalización por las empresas productoras de energía eléctrica tanto en los costes como en el precio de retribución de la energía eléctrica para todo el mercado. Es este segundo efecto de internalización, que afecta al precio de producción, el que permite a todos los productores de...
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