SAN, 7 de Julio de 2011
| Ponente | ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3278 |
| Número de Recurso | 647/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de julio de dos mil once.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la
Audiencia Nacional y bajo el número 647/2009 , se tramita a instancia de Dñª Zaida , Dñª María Purificación , Dñª. Amelia , Dñª. Aurelia , Dñª Carmen , D. Federico , D. Gaspar , Dñª. Enma , Dñª. Fidela , Dñª. Isabel , Dñª. Loreto , Dñª Natalia , D. Manuel , Dñª. Nazario , Dñª Sagrario , D. Remigio y
Dñª Virginia , representados por el Procurador D. Ignacio Martínez Zapatero y defendidos por el Letrado D. Federico contra la resolución del Ministro de la Presidencia de 22-6-2009 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los hoy recurrentes por los daños derivados de las actividades desarrolladas por la empresa ARTE Y NATURALEZA GESPART SL, reclamación formulada el 20-7-2007, y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
Como codemandado interviene el BANCO DE ESPAÑA representado por la Procuradora Dñª. Ana Llorens Pardo y defendido por el Letrado D. Elías Parga Raventós.
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- La parte indicada interpuso en fecha 28 de Enero de 2008 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite, y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo:
" 1° Se reconozca expresamente la existencia del daño causado a mis representados.
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Se reconozca expresamente que no existe obligación para mis representados de sufrir o padecer dicho daño sin ser indemnizados.
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Se reconozca expresamente que la Administración, con su actuación u omisión, en los términos fijados en el presente escrito ha causado dicho daño a mis representados.
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Se reconozca expresamente la existencia y suficiencia de la relación de causalidad entre el comportamiento de la Administración y el daño padecido.
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Se reconozca que las Administraciones involucradas deben responder solidariamente de los daños causados.
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Se indemnice a mis representados el daño padecido, que asciende a un total de 510.231,99 E. A esta cantidad habrá que añadírsele los intereses pactados con la concursada desde el 5 de diciembre de 2006 hasta la fecha en que nuestros representados reciban efectivamente su dinero.
Subsidiariamente, para el caso de no considerarse acreditada la relación de causalidad entre la actuación/omisión de la administración y et daño causado, pero si reputar acreditado que la actividad de Arte y Naturaleza Gespart S.L. era de naturaleza financiera, declare que las inversiones realizadas por mis mandantes deben estar protegidas por el Fondo de Garantía de Depósitos en las cuantías y condiciones establecidas por su normativa en vigor ."
Solicita planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE en los siguientes términos:
"....sobre si el realizar con una Empresa, Arte y Naturaleza en nuestro caso, un contrato de mandato de compra de obras de arte por un importe cierto, con precisión o no de la composición de dicho lote y una vez adquiridos, bien en el mercado o bien procedentes de los propios "stocks" de dicha Empresa, percibiendo en la misma fecha en concepto de anticipo a cuenta de la cantidad pactada en el compromiso de venta que se establecía por una cantidad mínima, existiendo siempre una revalorización cierta comprometida como ganancia , supone captación de ahorro y por ello actividad prohibida a entidades o particulares que no sean entidades de crédito, de conformidad con las Directivas 77/780; 89/646; 2000/12 y 2006/48 citadas del Parlamento Europeo y Consejo, y concordantes relativas al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio.-
En segundo lugar si dicha actividad se encuadra dentro de la misma prohibición de dichas Directivas al deberse entender la expresión de "fondos reembolsables" a todo acuerdo contractual que establezca el reembolso de las cantidades pagadas , según ha interpretado la Sentencia de 11 de febrero de 1.999 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas .-
Finalmente en tercer lugar se solicita cuestión interpretativa respecto a si la actividad que se efectúe profesionalmente por cualquier persona física o jurídica y que consista en la formalización de un mandato de compra y venta de , u otro contrato que permita instrumentar una actividad análoga, percibiendo el precio de adquisición de los mismos o una comisión y comprometiéndose a enajenarlos por cuenta del cliente, entregando a éste, en varios o en un único pago, el importe de su venta o una cantidad para el supuesto de que no hallen un tercero adquirente de los bienes en la fecha pactada , debe considerarse actividad de captación de fondos y por lo tanto prohibida a Entidades que no estén especialmente habilitadas como Entidades de Crédito según las directivas y sentencia interpretativa que se han citado .-
La expresión de la actividad que se expresa en esta última cuestión, es a la que hacía referencia literalmente la disposición adicional 4ª de la Ley 35/2003 y en cuya interpretación deberá plantearse."
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- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó la desestimación de recurso.
El Banco de España en su contestación a la demanda solicitó la desestimación del recurso en cuanto afecta al codemandado y confirmación de la resolución recurrida
Ambos se manifestaron en la inecesariedad de plantear cuestión prejudicial.
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- Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó Auto de 11 de Mayo de 2010 acordando el recibimiento a prueba por plazo común de quince días, habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos.
Siendo el siguiente trámite el de Conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretando sus posiciones y reiterado sus respectiva pretensiones. Por providencia de 28 de Junio de 2011 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 5 de Julio de 2011, en que efectivamente se deliberó y votó.
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- En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las forma legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección Dª ISABEL GARCIA GARCIA-BLANCO.
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- En el presente recurso se impugna la resolución del Ministro de la Presidencia de 22-6-2009 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los hoy recurrentes por los daños derivados de las actividades desarrolladas por la empresa ARTE Y NATURALEZA GESPART SL (en sucesivas citas AYN), reclamación formulada el 20-7- 2007.
En el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid se tramita el concurso de la entidad AYN y en el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional se instruyen actuaciones penales contra los administradores.
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- Resumidamente, los argumentos esgrimidos en la demanda y complementados en las conclusiones, son los siguientes:
En la demanda se parte de afirmar que la responsabilidad patrimonial del Estado lo es por permitir a AYN, la captación de ahorro del público durante diez años ya que esta entidad y otras como FORUM y AFINSA funcionaban de facto y públicamente como entidades financieras no registradas. AYN desarrollaba una actividad pública de captación de ahorro y en su publicidad se pedía dinero para devolver más dinero, haciéndolo por medio de una serie de contratos de compra de obras de arte. Por otro lado esta entidad realizaba una serie de artificios creativos contables, en donde no se reflejaban las deudas seguras de las recompras comprometidas. Para el recurrente lo que es evidente es que AYN recibía dinero y lo que debía devolver era dinero.
Para la parte actora esta actividad de AYN desde la vigencia del artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (LDIEC), era de las contempladas en dicho artículo, es decir la captación de fondos reembolsables del público, cualquiera que fuera su destino. Por tanto hasta la ley 37/98 de 6 de diciembre, que establecía el articulo 26 bis, como mínimo, de conformidad con el artículo 29 de la LDIEC , correspondía al BANCO DE ESPAÑA el haber "requerido" a AYN para el "cese inmediato" de sus actividades. Es decir durante más de 10 años el Banco de España no efectuó y omitió su obligación de impedir la actividad de una empresa privada como AYN que estaba realizando captación de ahorro público.
Tras la entrada en vigor del articulo 26 bis de la Ley del Mercado de Valores de 1998 , cualquier captación pública de ahorro debía estar amparado por la Ley Mercado de Valores y sujeto a supervisión de la CNMV o bien a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y en consecuencia sujeta a la supervisión del Bando de España. Para los demandantes ninguno de los organismos citados, y en definitiva el Estado, tomó medida alguna de control sobre AYN, y ello sin entrar en si una u otra institución tiene la "culpa" por no haber intervenido y haber puesto limitación en la captación de ahorro.
Desde 1998 (publicación de la prohibición de la actividad de captación art 26 bis) hasta 2003, pasaron otros 5 años en que ninguno de los reguladores financieros del Estado, controlara ni prohibiera la actividad de AYN, tiempo durante el cual, ya no existían dudas de ningún tipo, dada la cláusula de cierre indicada, art. 26 bis, de que la actividad de esta empresa estaba sencillamente prohibida no existiendo dudas de la...
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