SAN, 14 de Julio de 2011
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3496 |
| Número de Recurso | 372/2008 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de julio de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 372/08 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Carlos Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de la
entidad FLORIDA BINGO, S.L., frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el
acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 24.07.08 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que
después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 17.10.08 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Providencia de fecha 28.10.08 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 14.07.09, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 22.10.09 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
Solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba con el resultado obrante en autos, se dió traslado a las partes para conclusiones.
Por providencia de esta Sala de fecha 07.06.11 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 07.07.11 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 24.7.2008, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que confirma en alzada los acuerdos de fechas 27.9.2006 y 29.11.2006, del TEAR de Andalucía, relativos a liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998 a 2001, por importe de 245.040,23 , según Acta de disconformidad de fecha 2 de octubre de 2003, en la que se modificaban las bases declaradas por el concepto de rendimientos obtenidos por la entidad por la actividad económica de juego de bingo y de bar.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad de las actuaciones inspectoras, por incompetencia de la Inspección de Cádiz para tramitar el expediente de comprobación y liquidación (Fundamento Primero de la resolución del TEAC), ni la competencia del TEAC, ni de la AEAT (Fundamento Tercero). 2) Improcedencia de la liquidación por indefensión del reclamante, pues no consta la notificación de actuación alguna al representante de la entidad, que es el Letrado que suscribe la demanda, a quien se le otorgó la representación en forma, discrepando de lo declarado en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución del TEAC, por lo que se crea inseguridad jurídica. 3) Incompetencia de la AEAT al estar cedida la competencia a la Comunidad Autónoma de Andalucía en relación con la actividad del juego, conforme a lo establecido en el art. 13 de la Ley Orgánica 6/81, de 30 de diciembre, que regula sus competencias. 4 ) Competencia exclusiva en materia de juego de la Comunidad Autónoma de Andalucía. 5) Improcedencia de la reclamación de las cantidades fijadas por la Inspección por el concepto de actividades de cafetería y máquinas de juegos, pues la normativa autonómica permite la actividad de bar o cafetería en los locales de bingo cuando concurran los requisitos, que se cumplen, fijados por la norma. 6) Improcedencia de la liquidación por ingresos derivados de la máquina de juego, ignorando la Inspección la regulación contenida en la Ley 2/86 , del juego de Andalucía, y en el Reglamento que la desarrolla, aprobado por Decreto 513/96. 7) Improcedencia de la liquidación practicada al aplicarse a la entidad tres impuestos por la misma actividad, juego de bingo, infringiéndose el art. 31 de la Constitución; que son: la tasa del bingo, el impuesto autonómico y el impuesto sobre sociedades. 8) Improcedencia de la aplicación del régimen de estimación indirecta, pues en ningún momento han sido notificadas al representante de la entidad las actuaciones, violándose la Ley Orgánica de Protección de Datos. Y 9 ) Incongruencia en la resolución del TEAR de Andalucía, discrepando de lo declarado por el TEAC en su Fundamento de Derecho Sexto.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada.
En primer lugar, debe señalarse que, en relación con los vicios procedimentales denunciados, tal como repetidamente ha señalado esta Sala, "no resulta ocioso efectuar una consideración general en relación con el defecto formal invocado, así como respecto de la fuerza invalidatoria que éste podría producir en los actos dictados para decidir finalmente el procedimiento en el seno del cuál se habría manifestado aquél.
Cabe señalar, en primer término, que aun de haberse producido algún defecto formal de tramitación, lo que únicamente se acepta a efectos dialécticos, en ningún caso se habría causado indefensión a la parte recurrente, que ha tenido oportunidades más que sobradas para conocer exactamente el contenido de todas las decisiones recaídas, para impugnarlas y para desplegar, en esas impugnaciones, todos los medios alegatorios y probatorios que ha tenido por conveniente en la defensa de sus derechos e intereses, debiendo tener presente tanto lo establecido en el artículo 63.2 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre como el criterio mantenido en numerosas sentencias del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de julio de 1992 , entre otras varias, al afirmar que: "La teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto, de la retroacción de éstas para que se subsanen las irregularidades detectadas. En el caso de autos, tratándose, como la Sala sentenciadora razonó, no de que se hubiera prescindido totalmente del procedimiento establecido al efecto, sino tan sólo del trámite de audiencia del interesado, exclusivamente se incidiría en la de simple anulabilidad del art. 48.2 , y ello sólo en el supuesto de que de la omisión se siguiera indefensión para el administrado, condición esta que comporta la necesidad de comprobar si la indefensión se produjo; pero siempre, en función de un elemental principio de economía procesal implícitamente, al menos, potenciado por el art. 24 CE , prohibitivo de que en el proceso judicial se produzcan dilaciones indebidas, adverando si, retrotrayendo el procedimiento al momento en que el defecto se produjo a fin de reproducir adecuadamente el trámite omitido o irregularmente efectuado, el resultado de ello no sería distinto del que se produjo cuando en la causa de anulabilidad del acto la Administración creadora de este había incurrido".
"Por lo demás, la invocada nulidad de la resolución que en este proceso se impugna es traída a colación de manera desacertada para el éxito de su pretensión de nulidad, al no concretarse cuáles son las razones por las cuales se habría ocasionado una irreparable indefensión del recurrente. El artículo 63 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sobre el Procedimiento Administrativo Común , establece que "1. Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder. 2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados".
"Se ha dicho que no hay derecho menos formalista que el Derecho Administrativo y esta afirmación es plenamente cierta. Al vicio de forma o de procedimiento no se le reconoce siquiera con carácter general virtud anulatoria de segundo grado, anulabilidad, salvo aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin, se dicte fuera de plazo previsto, cuando éste tenga carácter esencial o se produzca una situación de indefensión".
"El procedimiento administrativo y la vía del recurso ofrecen al administrado oportunidades continuas de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, lo cual contribuye a reducir progresivamente la inicial trascendencia de un vicio de forma o una infracción procedimental. Así, por ejemplo, si el interesado no fue oído en el expediente primitivo, esa falta puede eventualmente remediarse con la interposición del correspondiente recurso cuya propia tramitación, incluye un nuevo período de audiencia y vista del expediente. En otros casos, la omisión inicial del trámite de audiencia puede entenderse, salvo en algún caso, subsanada y se hace intranscendente, no pudiendo dar lugar en buena lógica a la nulidad del acto y en este sentido se pronuncian numerosas sentencias del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional. Por otra parte, la interposición de un recurso permite a la Administración poner en juego los poderes de convalidación que le reconoce la Ley, y subsanar los defectos iniciales una vez advertida su existencia, así como permite al administrado la constancia de todos los elementos de hecho y de Derecho que sirvieron de base al acto administrativo...
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