SAN, 15 de Junio de 2011
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3449 |
| Número de Recurso | 36/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de junio de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número
36/10, interpuesto por AES ENERGIA CARTAGENA, S.R.L. , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Felisa
González Ruiz y defendida por letrado contra la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 18 de noviembre de
2009, dictada por delegación por el Subsecretario del departamento, por la que se desestima el recurso de alzada formulado
contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009;
habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado,
Se interpone el presente recurso contra la resolución del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 18 de noviembre de 2009, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009, por la que se determinan las obligaciones de pago de la entidad recurrente, en aplicación de la Orden ITC/1722/2009, de 20 de junio, por la que se regula para el año 2008 y primer semestre de 2009 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso obtenido por la internalización, repercusión o incorporación en las ofertas de venta del coste de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente a esta actividad( 19.907.248 euros).
Admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional ante la Sala de este orden jurisdiccional, se reclamó el expediente administrativo; y una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Que la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el ejercicio 2008 y primer semestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de derechos de emisión de gases de efecto invernadero ( BOE 29 de junio) es contraria a la normativa comunitaria en materia medioambiental representada por la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre , para lo que invoca el principio de primacía del derecho comunitario. En concreto alega que es contraria a la gratuidad que prevé el artículo 10 de la Directiva , con lo que se vulnera el efecto útil de la misma.
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Infracción del artículo 95.5 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, por omitirse el procedimiento previsto en tal precepto.
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Alega que el artículo 2.2 de la Orden ITC/1722/2009 infringe el principio de jerarquía normativa , toda vez que extiende el ámbito subjetivo previsto en el artículo 2.2 del RD-Ley 11/2007 , mediante una ampliación de los supuestos de exclusión que carece de cobertura normativa.
4ª La Orden 1722/2009 ha sido dictada en un plazo desmedido, y en aplicación de una norma derogada formalmente por el RD 6/2009, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social.
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La Orden ITC 1722/2009 regula cuestiones constitucionales sometidas al principio de reserva de ley, al incidir en el ámbito de la contratación, sin disponer de la correspondiente cobertura.
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De manera subsidiaria, sostiene la infracción de diversos preceptos constitucionales por el RD-Ley 11/2007 :
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Infracción del artículo 86 de la Constitución por no haber extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictar el indicado Real Decreto.
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Alcance confiscatorio del RD-Ley que vulnera el artículo 33 de la CE .
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Vulneración de los artículos 38, 53.1 y 97 CE , puesto que el decreto-ley no es fuente idónea para atribuir al Ministerio potestad reglamentaria, ni está justificada su urgencia, ni constituye norma habilitante con rango de Ley para dictar la Orden
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Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante:
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Que se anulen los actos impugnados
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Que se condene a la Administración a reintegrar 19.907.248
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Que se anule la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio
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Que se impongan las costas a la Administración demandada.
Conferido traslado al Abogado del Estado sostuvo la desestimación de la demanda conforme a los razonamientos de las resoluciones impugnadas, al tiempo que ponía de manifiesto las razones dadas por la Sala en recursos análogos al de autos.
Celebrado trámite de conclusiones, se acordó señalar para votación y fallo el día 8 de junio de 2011, en el que tuvo lugar.
Ha sido ponente, la Magistrado Ilma. Sra. Doña ANA MARIA SANGUESA CABEZUDO, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
Las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero que son objeto de recurso, llegan al proceso a través de una impugnación que se ha realizado en forma de recurso indirecto (artículo 26 de la LJCA ) contra la Orden 1722/2009 y el RD 11/2007, normas que dan cobertura a la liquidación controvertida.
La minoración de la retribución que ahora se plantea ya ha sido objeto de estudio por la Sala en diversas Sentencias. Así respecto de la Orden ITC/3315/2007, la Sección 1ª ha dictado las de 31 de mayo, 14 de septiembre, 29 de octubre, 3 de diciembre, todas de 2010, recursos 700/2008, 632/2008, 609/2008, 153/2009 respectivamente y de 17 de febrero de 2011, recurso 229/2009. De la Sección 8ª las de 22, 23 y 26 de marzo, 6 de abril, dos Sentencias de 10 de mayo , 30 de mayo , 25 de junio y 11 de octubre , todas de 2010, recursos 30/2008 , 53/2008 , 1646/2007 , 1628/2007 , 628/2008 , 51/2008 , 1611/2007 , 54/2008 y 46/2008 respectivamente y la de 14 de febrero del 2011, recurso 675/2008 .Y de esta Sección 4ª la Sentencia de 30 de marzo de 2011, recurso 283/2009 , respecto de la Orden ITC/1722/2009, o de 18 de mayo de 2011 ( recurso 37/2010) referente a la Orden de ITC/1721/2009, de 26 de junio. Por tanto, tal y como establece esta última sentencia, existe ya un criterio jurisdiccional uniforme acerca de la materia que nos ocupa.
En la sentencia de 18 de mayo de 2011 señalamos que el régimen de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero -dióxido de carbono (CO2)- asignados a las instalaciones de generación de electricidad, tiene su origen normativo inmediato en la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61 /CE del Consejo. La Directiva 2003/87 /CE prevé unos periodos de implementación, el primero de tres años de duración (2005-2007) y el segundo de cinco (2008-2012), y los Estados Miembros de la UE deben presentar para cada periodo un PNA. En España el primer PNA se aprobó por RD 1866/2004, de 6 de septiembre y el segundo por RD 1402/2007, de 29 de octubre. Lo relevante es que de acuerdo con la Directiva 2003/87 / CE (artículo 10), durante esos dos primeros periodos de asignación de derechos un porcentaje de derechos de emisión se asigna gratuitamente, así para el primer periodo las instalaciones deben recibir gratuitamente al menos un 95% del total de los derechos asignados y un 90% en el segundo periodo 2008-2012, lo que se modula para el primer periodo en el artículo 16.1 RD-Ley 5/2004, de 27 de agosto .
El objeto de tal normativa es fomentar la reducción de tales emisiones, para lo cual se crea un mercado internacional de derechos de emisión en el que, quien desee contaminar, pague, lo que al incrementar los costes de producción y el precio de venta, desincentivará el uso de esas técnicas productivas a favor de otras más limpias. De esta manera la posibilidad de emisión queda sujeta a autorización, es objeto de un acto de asignación por el Consejo de Ministros en aplicación del PNA y en virtud de tal acto el productor de energía eléctrica adquiere un derecho -el derecho de emisión- configurado como derecho subjetivo de contenido económico objeto de comercio (artículo 12 Directiva en relación con el artículo 20 del RD-Ley 5/2004 , como por la Ley 1/2005, de 9 de marzo , normas que regulan el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero). La gratuidad transitoria a la que antes se ha hecho referencia obedece al deseo de distribuir entre productores y consumidores la renta que genera la asignación inicial de derechos de emisión.
Tal régimen se inserta en el de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico , norma que traspone la Directiva 96/92 /CE. Su objetivo es ir a un mercado interior de la electricidad en la UE, y partiendo de la liberalización de la generación y comercialización de la energía eléctrica, sienta las bases de la progresiva liberalización de la comercialización si bien mantiene la intervención en el transporte y distribución. La Ley 54/1997 contempla el sector eléctrico como "necesariamente regulado" por el carácter esencial que para la economía implica el suministro eléctrico; por incidir en la competitividad de la economía nacional y en la evolución de otros sectores de la industria; por entender que el transporte y la distribución de electricidad...
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