SAN, 14 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOSE MARIA GIL SAEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 5ª |
| ECLI | ES:AN:2011:3954 |
| Número de Recurso | 1262/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a catorce de septiembre de dos mil once.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo nº 1262/2009, promovido por Don Isidoro , representado por el Procurador Don Nicolás Álvarez Real, contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de su petición de pase a la situación de reserva, con ascenso al empleo de Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, o bien, que se ascienda al recurrente a Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, todo ello al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar ; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado. Cuantía indeterminada.
El recurrente es militar de carrera, en situación de activo, Subteniente de la Escala de Suboficiales del Ejército de Tierra, mediante instancia, solicita, al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar , el pase a la situación de reserva con ascenso al empleo de teniente con efectos de 1 de enero de 2008 (tanto de antigüedad y tiempo de servicios en el empleo de teniente, como económicamente), o bien de forma subsidiaria, se ascienda al recurrente al empleo de teniente con efectos de 1 de enero de 2008, (tanto de antigüedad y tiempo de servicios en el empleo de teniente, como económicamente).
Transcurrido el plazo para resolver sin haberlo efectuado la Administración, interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de su petición.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia por la que "... declarando no ajustada a derecho la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , y sus actos administrativos de aplicación, en el sentido expresado en el cuerpo de esta demanda (respecto al pase a la situación de reserva, y consiguiente ascenso a Teniente y antigüedad), declare el derecho del recurrente a pasar a la situación de reserva, con ascenso al empleo de Teniente y con efectos, tanto de antigüedad como económicos, de fecha 1 de enero de 2008; de forma alternativa y subsidiaria de la petición anterior, declare el derecho del recurrente a ascender en su situación de activo, con idénticos efectos y fecha de los mismos, y todo ello con los demás pronunciamientos favorables que en derecho procedan".
Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante escrito, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso, y que se declarara la plena adecuación a derecho del acto administrativo impugnado.
Denegado el recibimiento a prueba, quedaron los autos conclusos para sentencia, evacuado el tramite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre del presente año, fecha en que tuvo lugar.
SIENDO PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. Don JOSE MARIA GIL SAEZ.
Es objeto del presente recurso la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición del actor de pase a la situación de reserva, con ascenso al empleo de Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, o bien, alternativa y subsidiariamente, que se ascienda al recurrente a Teniente con efectos de 1 de enero de 2008, todo ello al amparo de la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .
El recurrente fundamenta su pretensión al estimar que la regulación contenida en la Disposición Transitoria Séptima de la Ley 39/2007 , en cuanto efectúa una clara distinción para el ascenso al empleo de Teniente entre el personal que se encuentra en situación de servicio activo y aquel que se encuentra en reserva, pues a los primeros la fecha del ascenso será la de su pase a reserva, mientras que para los segundos, para quienes estuvieran ya en reserva a la entrada en vigor de la Ley, la fecha de los efectos se fija en 1 de enero de 2008 , supone una infracción del principio de igualdad, existiendo un trato discriminatorio, carente de fundamento, no se respeta la jerarquía, antigüedad, mérito y escalafón, por lo que son de mejor condición quienes están en la situación de reserva que quienes están en servicio activo y pasan a la situación de reserva con posterioridad.
Por la Abogacía del Estado se opone a la pretensión procesal y solicita la desestimación de la pretensión al no concurrir los condicionamientos legales para acceder a la petición y no existe infracción del principio de igualdad.
Según se deduce de la solicitud efectuada por el demandante lo que realmente se está ejercitando es el derecho de petición actualmente regulado por...
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