SAN, 15 de Julio de 2011
| Ponente | JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4003 |
| Número de Recurso | 384/2009 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de julio de dos mil once.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 384/09 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. , frente a la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandadas VODAFONE y FRANCE TELECOM , representada por el Procurador D. CESAREO HIDALGO SENEN y D. ROBERTO ALONSO VERDU , respectivamente, contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicciones de fecha 12 de marzo de 2009, (que después se describirá en el Primer Fundamento de Derecho). Es ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ DIAZ , quien expresa el criterio de la Sala.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso administrativo, mediante escrito presentado el 23 de julio de 2009, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de 5 de octubre de 2009, con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 20 de mayo de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando dicte sentencia por la que, con expresa imposición de costas a la Administración demandada, anule parcialmente las Resoluciones de la CMT de 12 de marzo y 18 de junio de 2009 que se impugnan en este proceso y declare, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de esta demanda, que la CMT ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al CNSU del ejercicio 2006, debiendo determinarse ese concepto de conformidad con las bases resultantes de lo alegado en esos Fundamentos Jurídicos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 6 de julio de 2010, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando dicte sentencia por la que se declare la inadmisibilidad y, subsidiariamente, se desestime en su integridad el recurso deducido, confirmando el acto administrativo impugnado con expresa imposición de costas a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa .
Por su parte la codemandada France Telecom contestó a la demanda mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2010, en el que suplica la desestimación del recurso.
Recibido el pleito a prueba por Auto de 24 de noviembre de 2010, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, admitiéndose por esta Sala la documental propuesta, con el resultado que obra en autos.
Dado traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron en sendos escritos, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de julio de 2011, en la que se deliberó, votó y falló.
La primera y fundamental cuestión que debe ser dirimida puesto que ha sido planteada por las demandadas es la posible inadmisión del recurso por desviación procesal y al hilo de ello la existencia de pronunciamientos firmes, por consentidos de las actuaciones recurridas.
Para ello es preciso analizar las resoluciones administrativas que se recurren.
Se impugna en este recurso la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de fecha 12 de marzo de 2009 por la que entre otros pronunciamientos se determina el coste neto del servicio universal incurrido por Telefónica de España S.A.U. en el ejercicio 2006 y se reconoce la existencia de una carga injustificada para Telefónica de España S.A.U. como consecuencia de la obligación de prestación del servicio universal.
En dicha Resolución la Comisión, en aplicación del artículo 45 del Reglamento del Servicio Universal determina que el importe cobrado por el concepto "subvenciones" no debe ser minorado del coste resultante, toda vez que la subvención recibida efectivamente disminuye el coste real de la prestación de los servicios por TESAU.
También se pronuncia la Resolución sobre la cuantificación de los beneficios obtenidos por mayor reconocimiento de la marca del operador como consecuencia de la prestación del servicio y sobre las ventajas comerciales que implica el tener publicidad y exposición de marca en cabinas de uso público (beneficios no monetarios). Todo ello a efectos de determinación del coste neto del servicio universal.
Pues bien, contra esta Resolución, Telefónica (al margen de otros recursos) recurrió dicha Resolución al haber restado la Comisión para el cálculo del coste neto la totalidad de las subvenciones FEDER. Igualmente alcanza el escrito de reposición la inclusión en el coste neto, como beneficio no monetario, del importe derivado de la publicidad propia de las cabinas telefónicas.
Este recurso de reposición fue resuelto, junto a otros, por Resolución que se impugna también junto a la que determina el coste neto, del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de fecha 18 de junio de 2009.
Planteada así la presente litis la actora Telefónica pretende en el recurso que ahora examina, que se dicte Sentencia, por la que con expresa imposición de costas a la Administración demandada, este Tribunal anule parcialmente las Resoluciones de la CMT de 12 de marzo y 18 de junio de 2009 que se impugnan en este proceso y declare, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero de esta demanda, que la CMT ha calculado erróneamente el beneficio no monetario correspondiente al CNSU del ejercicio 2006, debiendo determinarse ese concepto de conformidad con las bases resultantes de lo alegado en esos Fundamentos Jurídicos.
Se debe precisar que los Fundamentos Segundo y Tercero hacen referencia a la incorrecta determinación de los beneficios no monetarios derivados o provocados por el mayor reconocimiento de la marca y ventajas derivadas de la ubicuidad (efecto de fidelización) y, asimismo, las ventajas que derivan de la tenencia de publicidad en cabinas de uso público.
Pues bien con tal planteamiento del recurso ahora examinado fácilmente se constata que se produce una alteración parcial de la causa de pedir pues el recurso de reposición planteaba como "causa petendi" la no inclusión en el corte neto de subvenciones Feder, motivo este que ahora no se incluye como objeto del recurso contencioso administrativo.
En este sentido tienen especial relevancia para decidir la litis los siguientes datos recogidos de las resoluciones recurridas:
-
De la resolución adoptada el día 12 de marzo de 2009 (aprobación coste neto del servicio universa)l:
"TESAU ha planteado alegaciones en dos sentidos, por un lado la operadora alega que se ha incorporado como ingreso adicional al coste neto del año 2006 el derivado de las subvenciones cobradas por el Gran Proyecto hasta finales de 2006.
La operadora señala que la aplicación de estos importes en el cálculo del coste neto no está en línea con lo que establece el Reglamento del Servicio Universal, en su artículo 45 relativo a la "Consideración de los ingresos asociados y de los beneficios derivados" y que, por tanto, el Reglamento del Servicio Universal no contempla la inclusión de las subvenciones como un elemento a considerar a efectos del calculo del coste neto.
El citado Reglamento, en su artículo 45 , indica los ingresos asociados y los potenciales generadores de beneficios no monetarios y en...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 19 de Enero de 2015
...de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 384/2009 , que, entre otros pronunciamientos, declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo formulado contra las resoluciones del Consejo de......
-
ATS, 1 de Febrero de 2019
...2015 , que estimó el recurso por Telefónica contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011, dictada en el recurso núm. 384/2009 , y ordena a la CNMC que proceda a "elaborar y aplicar una metodología sobre el cálculo del beneficio no monetario del Coste Neto del Servicio......
-
SAN, 7 de Junio de 2018
...de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011, dictada en el recurso contencioso- administrativo número 384/2009, que Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA D......
-
SAN, 5 de Junio de 2018
...el recurso interpuesto por Telefónica hoy actora, contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de julio de 2011 dictada en el recurso 384/2009 y ordena a la CNMC que proceda a " elaborar y aplicar una metodología sobre el cálculo del beneficio no monetario del Coste Neto del Servicio ......