SAN, 5 de Septiembre de 2011
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2011:4469 |
| Número de Recurso | 302/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de septiembre de dos mil once.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 302/2010, interpuesto por D. BAHIA DE VIZCAYA ELECTRICIDAD S.L. , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ELISA GONZALEZ RUIZ contra la resolución del Ministerio de INDUSTRIA; habiendo sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado
Se interpone el presente recurso contra la desestimación por silencio, luego ampliado a la resolución expresa del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 26 de julio de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución del Consejo de Administración de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009, por la que se determina la obligación de pago de la entidad recurrente, para 2008, en aplicación de la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, que regula para esa anualidad y primer trimestre de 2009, la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor del derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente.
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional ante la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Que el RD- Ley 11/2007, de 7 de diciembre, como normativa que sirve de cobertura a la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio , es contraria a la normativa comunitaria en materia medioambiental representada por la Directiva2003/87/ CE, de 13 de octubre , para lo que invoca el principio de primacía del derecho comunitario. En concreto alega que es contraria a la gratuidad que prevé el artículo 10 de la Directiva , con lo que se vulnera el efecto útil de la misma.
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Infracción del artículo 95.5 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, por omitirse el procedimiento previsto en tal precepto.
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Alega que la Orden ITC/1722/2009 se ha dictado en un plazo desmedido infringe el principio de seguridad jurídica y confianza legítima pues se dicta en aplicación de una norma derogada que le sirve de cobertura, el RD- Ley 11/2007, luego ya bajo la vigencia de la norma derogatoria, el RD- Ley 6/2009, de 30 de abril, lo que infringe el artículo 86 de la Constitución.
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Como último motivo de ilegalidad, alega la demandante la nulidad de pleno derecho de la Orden ITC/1722/009 por regular materias constitucionalmente reservadas al principio de reserva de ley, en concreto la contratación entre particulares.
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De manera subsidiaria, sostiene la infracción de diversos preceptos constitucionales por el RD-Ley 3/2006 interesando de la Sala que plantee una cuestión de inconstitucionalidad por infracción de los siguientes preceptos constitucionales:
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Infracción del artículo 86 de la Constitución por no haber extraordinaria y urgente necesidad a la hora de dictar el RD- Ley 3/2006 .
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infracción del artículo 33 por el alcance confiscatorio del RD-Ley 3/2006
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Vulneración de los artículos 38, 53.1 y 97 CE pues incurre en una deslegalización indebida, sin que un decreto-ley sea fuente idónea para atribuir al Ministerio potestad reglamentaria, ni está justificada su urgencia ni constituye norma habilitante con rango de ley para dictar la Orden.
Conforme a tales fundamentos, es pretensión de la parte demandante:
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Que se anulen los actos impugnados
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Que se condene a la Administración a reintegrar 13.286.245
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Que se anule la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio
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Que se impongan las costas a la Administración demandada.
Conferido traslado al Abogado del Estado sostuvo la desestimación de la demanda conforme a los razonamientos de las resoluciones impugnadas y basando su pretensión desestimatoria en las razones dadas por la Sala en recursos análogos al de autos.
Pedido y acordado el recibimiento a prueba del pleito y fijada la cuantía como indeterminada, se propuso y admitió como pertinente la prueba documental que acompañó con la demanda más el expediente administrativo, tras lo cual y una vez celebrado trámite de conclusiones, se acordó señalar para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2011, en el que tuvo lugar a las 10,30 horas.
Que en la tramitación de la presente causa se ha observado las prescripciones legales previstas en la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA) y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ , Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala conforme a los siguientes
La demandante impugna las resoluciones reseñadas en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, si bien lo litigioso se ciñe a la legalidad de la Orden ITC/1722/2009, de 26 de junio, que es objeto de recurso indirecto y más allá de ésta, lo que se cuestiona es tanto la constitucionalidad como la compatibilidad con el Derecho de la Unión Europea del sistema nacional por el que, de la retribución que se percibe el productor de energía eléctrica, se le detrae el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero que tiene asignados gratuitamente en el Plan Nacional de Asignación 2008- 2012 (en adelante, PNA). La Orden en cuestión regula esa minoración para el año 2008 y primer trimestre de 2009 y la resolución originaria impugnada concreta la obligación de pago para la demandante en esa anualidad.
Lo litigioso en autos ya ha sido resuelto por la Sala en Sentencias de tres de sus Secciones. Así respecto de la Orden ITC/3315/2007 la Sección 1ª dictó las de 31 de mayo, 14 de septiembre, 29 de octubre, 3 de diciembre, todas de 2010 (recursos 700/2008 , 632/2008 , 609/2008 , 153/2009 respectivamente) y de 17 de febrero de 2011(recurso 229/2009) . De la Sección 8ª las de 22 , 23 y 26 de marzo , 6 de abril, dos Sentencias de 10 de mayo , 30 de mayo , 25 de junio y 11 de octubre , todas de 2010 (recursos 30 y 53/2008 , 1646 y 1628/2007 , 628 , 51/2008 , 1611/2007 , 54 y 46/2008 respectivamente ) y la de 14 de febrero del 2011 (recurso 675/2008 ).Y de esta Sección 4ª la Sentencia de 30 de marzo y 15 de junio de 2011 ( recursos 283/2009 y 36/2010 ), respecto de la Orden ITC/1722/2009; y la de 18 de mayo de 2011 (recurso 37/2010) respecto de la Orden ITC/1721/2009. Cabe hablar, por tanto, de un criterio jurisdiccional uniforme.
El régimen de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero -dióxido de carbono (CO2)- asignados a las instalaciones de generación de electricidad, tiene su origen en la Directiva 2003/87 / CE, de 13 de octubre , transpuesta al Derecho interno por el RD- Ley 5/2004, de 27 de agosto . La Directiva prevé un primer periodo de implementación 2005 a 2007 y el segundo de cinco años, de 2008 a 2012, previendo que los Estados presenten para cada periodo un PNA. En España el primer PNA se aprobó por RD 1866/2004, de 6 de septiembre y el segundo por RD 1370/2006, de 24 de noviembre, modificado por el RD 1030/2007, de 20 de julio, modificado por el RD 1402/2007, de 29 de octubre. Según la Directiva 2003/87 / CE (artículo 10), durante esos dos primeros periodos de asignación de derechos, un porcentaje de derechos de emisión se asigna gratuitamente, así para el primer periodo las instalaciones deben recibir gratuitamente al menos un 95% del total de los derechos asignados y un 90% en el segundo.
El objeto de este sistema es fomentar la reducción de tales emisiones, para lo que crea un mercado internacional de derechos de emisión en el que, quien desee contaminar, pague, lo que al incrementar los costes de producción y el precio de venta, desincentivará el uso de esas técnicas productivas a favor de otras más limpias. Así la posibilidad de emisión queda sujeta a autorización, es objeto de un acto de asignación por el Consejo de Ministros en aplicación del PNA y en virtud de tal acto el productor de energía eléctrica adquiere un derecho -el derecho de emisión- configurado como derecho subjetivo de contenido económico objeto de comercio (artículo 12 Directiva en relación con los artículos 20 tanto del RD-Ley 5/2004 , como por la Ley 1/2005, de 9 de marzo ). La gratuidad transitoria a la que antes se ha hecho referencia obedece al deseo de distribuir entre productores y consumidores la renta que genera la asignación inicial de derechos de emisión.
Tal régimen se inserta en el de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico , norma que traspone la Directiva 96/92 /CE. Su objetivo es ir a un mercado interior de la electricidad en la UE partiendo de la liberalización de la generación y comercialización de la energía eléctrica, sienta las bases de la progresiva liberalización de la comercialización si bien mantiene la intervención en el transporte y distribución. La Ley 54/1997 contempla el sector eléctrico...
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