SAN, 15 de Febrero de 2012
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:819 |
| Número de Recurso | 345/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a quince de febrero de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 345/10 , que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador Sr. De Diego Quevedo en nombre y representación de ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución del Tribunal Económico-administrativo Central de fecha 13 de abril de 2010 en materia de Impuesto sobre el Valor Añadido ejercicio 2003 con una cuantía de 1.991.972,07 euros, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
Por la recurrente expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Decreto del Sr. Secretario, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, mediante escrito, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso y la anulación del acto administrativo impugnado y de aquellos de los que trae origen, "sin posibilidad de reiteración del acto o de retroacción de las actuaciones".
Subsidiariamente solicita que se ordene a la Administración que practique una nueva liquidación en la que además de negar a la actora el derecho a la deducción de las cuotas de IVA por los servicios prestados por los proveedores a ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A. en relación con la adquisición y financiación de ENA S.A. declare que los servicios prestados en virtud del contrato de mandato de 3 de marzo de 2003 minutados a través de las facturas 336852110 del BSCH y 942/2003 de AHORRO CORPORACION gozan de la exención establecida en el art. 20.uno.18 letra m) LIVA en relación con los servicios de intermediación financiera, reconociendo en consecuencia a mi representada el derecho a la devolución de la cuota de IVA indebidamente pagada respecto a estas dos facturas y cuya cuantía asciende a la suma de 1.693.000 euros.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora con el resultado obrante en autos.
Las partes por su orden presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
Por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 14 de febrero de 2012, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Tribunal Económico-administrativo Central de fecha 13 de abril de 2010 (RG 2738/2007 RS 191/2008) por la que se DESESTIMA la reclamación económico-administrativa interpuesta por ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A. hoy actora, contra el acuerdo de liquidación de fecha 30 de julio de 2007 de la AEAT derivado del acta de disconformidad A02 71295726 por el que se regulariza el ejercicio 2003 de IVA resultando una suma a ingresar por importe de 1.991.972,07 euros.
Se alega por el Abogado del Estado que el recurso es inadmisible por indebida constitución de la relación jurídico- procesal por no haberse aportado el correspondiente acuerdo societario acreditando la voluntad de accionar.
El Tribunal Supremo ha reconocido entre otras en la sentencia de 21-XII-98 y en relación con esta causa de inadmisibilidad, que es subsanable:
"debemos pronunciarnos sobre la inadmisibilidad aducida por el Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, al amparo del artículo 82 b) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJCA), por falta de legitimación de la recurrente al no haberse aportado los Estatutos en los que resulte la competencia del órgano para adoptar el correspondiente acuerdo para recurrir el Real Decreto objeto de la pretensión actora, no haberse acreditado que la representación de la Federación recurrente corresponda al Presidente y que esta condición la ostente quien aparece como tal en el poder. Motivo que no puede prosperar porque siendo un defecto subsanable la omisión de la aportación de la documentación acreditativa de dichos extremos, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, la representación procesal de la parte actora, una vez conocida la alegación de la Administración demandada, por medio de escrito presentado el 20 de junio de 1996 incorpora a los autos los documentos justificativos de la concurrencia de los requisitos subjetivos precisos para la viabilidad del recurso interpuesto, ..".
En el supuesto enjuiciado, la recurrente ha aportado, con el escrito de conclusiones, documentación al respecto: se trata de una certificación del acuerdo societario del Consejo de Administración de la entidad, y de la elevación a públicos de los acuerdos que facultan al Consejero Delegado para la firma del acuerdo.
El recurso es por tanto admisible.
Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue:
-. Nulidad de la resolución impugnada por la existencia de una actuación previa de comprobación del IVA que admitió la deducción del IVA soportado y la no concurrencia de los requisitos exigidos por el art. 140 LGT para la realización de una nueva comprobación.
-. La resolución impugnada no es conforme a derecho porque Itinere Infraestructuras S.A. es el destinatario de los servicios prestados por los proveedores en la adquisición de ENA S.A.
-. Los servicios litigiosos están afectos directa y exclusivamente al ejercicio de su actividad económica partiendo de la base de que Itinere Infraestructuras S.A. es la destinataria de lo los servicios debatidos.
-. Ausencia de actividad probatoria por parte de la Administración tributaria de la existencia de una simulación negocial subjetiva.
-. La resolución impugnada es nula porque los servicios de intermediación financiera prestados a Itinere Infraestructuras S.A. están exentos de IVA.
El litigio gira sobre la deducibilidad de las cuotas soportadas por servicios de asesoramiento relativos a la operación de adquisición de las acciones de Empresa Nacional de Autopistas por la entidad ENAITINERE participada por ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A.
Las cuotas de IVA soportado por ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A. cuya deducción es considerada improcedente por la Administración se encuentran en nueve facturas, por distintos importes por un total de 1.732.792 euros de IVA y el importe total de las facturas 10.830.283 euros, correspondientes todas ellas a servicios de asesoramiento prestados en relación con la pretendida adquisición por el grupo Sacyr de las acciones de la Empresa Nacional de Autopistas.
De las facturas, tres corresponden a servicios de auditoria, una a honorarios de letrado, una a honorarios por informe sobre fondos propios, otra por servicios analíticos, una por informe due diligence de seguros, y finalmente, una por importe de 1.600.000 euros por "Asesoramiento en la estructuración y diseño societario de la adquisición y la financiación de la Empresa Nacional de Autopistas" facturada por Santander Central Hispano Investment S.A. y otra de 93.000 euros a cargo de Ahorro Corporación Financiera S.V. S.A. por "Servicio de Asesoramiento. Comisión de éxito según mandato de fecha 3 de marzo de 2003".
Todos los servicios fueron contabilizados en la cuenta de activo titulada "Participación en empresas del Grupo Enaitinere S.L. "por el concepto "mayor inversión Enaitinere" menos la 180. Esta se contabiliza el día 15 de diciembre de 2003 directamente con cargo en la citada cuenta del activo; y las ocho restantes, se contabilizan inicialmente con cargo a cuentas de gasto, reclasificándolas a fin de año en la referida cuenta de activo.
La empresa Grupo Sacyr S.A. participó con el 50% en un consorcio con Banco Santander Central Hispano S.A., Caja de Ahorros de Galicia, Caixa de Aforros de Vigo Ourense e Pontevedra, Torreal S.A. y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Huelva y Sevilla, al que le fué vendido por acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2003 la empresa Nacional de Autopistas.
ENAITINERE S.L. fué constituida para adquirir las acciones de ENA y a tal fin por un lado suscribió un préstamo sindicado por importe de 600 millones de euros con vencimiento el 15-XII-2010 y un préstamo subordinado participativo con su accionista único, ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A. por importe próximo a los 200 millones de euros para financiar la adquisición del 50% de ENA Infraestructuras S.A. con la misma fecha de vencimiento.
En el año 2003 ENAITINERE no realizó actividad de prestación de servicios ni tuvo personal contratado si bien tuvo gastos por importe de 7.956.000 euros de gastos, de los cuales el 96% proceden de los intereses devengados por el crédito sindicado. En igual situación se encuentra en los años 2004 y 2005.
Por su parte ITINERE INFRAESTRUCTURAS S.A. tuvo una cifra de negocios en el año de 2.550.864,74 euros, por prestación de servicios a empresas del grupo SACYR y asociadas. En cuanto a los gastos, soportó IVA en el ejercicio por importe de 2.044.744,58 euros, pudiendo distinguirse dos tipos de gastos:
-. Facturación por servicios de alquileres, publicidad, comedores personal, gastos consultoria etc. por su accionista único SACYR S.A. con un total de IVA soportado por importe de 311.952,58 euros.
-. Servicios...
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ATS, 7 de Febrero de 2013
...de febrero de 2012, de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en el recurso número 345/2010 , relativo al Impuesto sobre el Valor SEGUNDO .- Por Providencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012, se acordó conceder a las partes un plaz......