SAN, 12 de Julio de 2012
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3112 |
| Número de Recurso | 325/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a doce de julio de dos mil doce.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo num. 325/11 que ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido el Procurador de los Tribunales Sr. Pérez Ambite en nombre y representación de ALMAR CASAREX S.L. frente a la Administración del Estado defendida y representada por el Sr. Abogado del Estado, contra Resolución dictada por el Tribunal Económicoadministrativo Central el día 24 de mayo de 2011 en materia relativa a Impuesto sobre el Valor Añadido con una cuantía de 889.785,75 euros. Ha sido Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La recurrente indicada mediante escrito de 6 de julio de 2011 interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional contra la resolución del TEAC de 24 de mayo de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito de 2 de abril de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se anulen los actos administrativos impugnados.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por sus orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, para ratificar lo solicitado en los escritos de demanda y de contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 10 de julio de 2.012, en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 24 de mayo de 2011 del Tribunal Económico Administrativo Central (R.G. 1549/09) por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por ALMAR CASAREX S.L. contra Resolución del TEAR de Andalucía de 30 de octubre de 2008 desestimando la reclamación interpuesta frente a acuerdo de liquidación de la AEAT por el IVA ejercicio 2002, resultando un importe de 889.785,75 euros
Las cuestiones que plantea la recurrente son las siguientes:
-. Ha tenido lugar la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial de ALMAR CASAREX S.L. porque esta empresa adquirió la finca de Casares para realizar una promoción inmobiliaria para su venta. Dicha actividad fué iniciada y desarrollada, lo que se prueba con la aportación del contrato celebrado entre ALLIED MARITIME y ALMAR FINANCING así como mediante las comunicaciones enviadas al Sr. Ángel Jesús y factura de los trabajos realizados en la finca. Con la venta de la finca se produjo la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial de la actora, porque se transmitieron la totalidad de los bienes y derechos necesarios para el desarrollo de la actividad empresarial que llevaba a cabo y no le quedaron sino elementos residuales. La transmisión se realizó a la empresa RACHARELL S.L. única adquirente y empresa que realiza las mismas actividades que la actora.
-. En relación con el importe de la base imponible de la operación, además del precio señalado en la escritura pública tiene lugar la entrega de 4.400.000 euros que según la recurrente constituyen una indemnización a ALLIED MARITIME INC. Alega que en el contrato celebrado entre esta y ALMAR FINANCING se establece una carga para el comprador de la finca de satisfacer una indemnización de 4.400.000 euros más un 10% adicional de dicho importe a ALLIED MARITIME INC. como antigua titular de los derechos de compra de dicha parcela.
-. En cuanto al IVA deducible consignado en la factura emitida por el Sr. Avelino, la recurrente señala que la factura está firmada y numerada y corresponde a servicios realmente prestados.
La Administración por su parte considera que no ha tenido lugar la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial de la recurrente porque el objeto social de la empresa no se limita a la promoción inmobiliaria de la finca de Casares sino que comprende en general la actividad de promoción inmobiliaria de construcción: a juicio de la Administración el objeto social de la recurrente no es una concreta promoción inmobiliaria sino la actividad de promoción inmobiliaria en general.
Considera igualmente que lo transmitido tiene la consideración contable de existencias para el sujeto pasivo y además perviven en su balance bienes que permiten realizar otra actividad. Además continuó en el ejercicio de su actividad, presentando declaraciones de IVA consignando bases imponibles con cuotas de IVA soportado.
Finalmente, considera la Administración relevante que se repercutiera IVA en la venta, emitiéndose factura, factura que no se ha rectificado, no habiéndose justificado la devolución de dicho IVA al adquirente, ni se ha tributado por la transmisión de la finca.
En relación con la factura de 4.400.000 euros, se fundamenta la tesis actora en un contrato privado firmado el 16 de junio de 1999 en Atenas, no constando la fehaciencia de la fecha ni del contenido y que en cualquier caso no establece una obligación para el comprador de la finca sino para las partes contratantes y la cifra fijada como "indemnización" es de 4.000.000 de dólares americanos cifra que no coincide con la de
4.400.000 euros. Resulta por tanto, a juicio de la Administración, que el comprador no tiene obligación alguna de indemnizar a ALLIED MARITIME INC y que esa suma es parte del precio.
Por último, en relación con la factura a nombre Don. Avelino, la Administración entiende que no se ha acreditado la realidad de la prestación de los servicios documentados en la misma.
El Tribunal Supremo en la sentencia dictada el día 9 de diciembre de 2011 en un recurso de casación para la unificación de doctrina, señaló:
"SEGUNDO.- Previene el artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, que "estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen".
Por su parte, el artículo 5, apartado uno, letras a ) y d) de la Ley 37/1992 establece que, a los efectos de lo dispuesto en dicha Ley, se reputarán empresarios o profesionales, entre otros, a quienes realicen las actividades empresariales o profesionales que se definen en dicho precepto y a quienes efectúen la urbanización de terrenos o la promoción de edificaciones para su venta, adjudicación o cesión por cualquier título.
En este sentido, el apartado dos, párrafo primero, del mencionado artículo 5 de la Ley 37/1992 establece que son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.
El apartado uno, d) constituye una excepción al apartado uno, a), puesto que si aquellos que efectúen la urbanización de terrenos o la promoción, construcción o rehabilitación de edificaciones destinadas, en todos los casos, a su venta, adjudicación o cesión por cualquier título, aunque sea ocasionalmente, ordenaren por cuenta propia factores de producción materiales y humanos o uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, estarían comprendidos dentro del apartado a), esto es serían empresarios o profesionales dedicados a estas actividades; luego a los que se refiere la letra d) son a aquellos que sin ser empresarios o profesionales dedicados a dichas actividades, realizan las mismas, aunque sea ocasionalmente. En definitiva, si los sujetos comprendidos en la letra d) no realizan una actividad empresarial o profesional, no pueden incluirse en el apartado 1º, a) del artº 7, que expresamente exigen la transmisión de la totalidad del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, del que en esencia carecen; pues de otra forma no tendría sentido ni aplicación práctica la distinción comentada.
En esta línea ha de recordarse que el artículo 4.3 de la Sexta Directiva faculta a los Estados miembros para considerar como sujetos pasivos a particulares que realicen operaciones económicas de forma aislada, añadiendo como supuesto específico en su letra b) el de aquellos particulares que realicen entregas de terrenos edificables, "Los Estados miembros estará facultados para considerar también como sujetos pasivos a quienes realicen de modo ocasional relacionado con las actividades mencionadas en el apartado 2 y en especial alguna de las operaciones siguientes: ... b) La entrega de terrenos edificables".
La sujeción, en su caso, de las operaciones vistas realizadas por los particulares, artº 5, uno, d), y la no sujeción de las transmisiones de la totalidad del patrimonio empresarial, responde a funciones y finalidades bien alejadas y que abundan en la imposibilidad de interconectar ambos artículos en los términos que efectúa la sentencia de instancia.
Como esta Sala ha puesto de manifiesto, la no sujeción del artº 7.1.a) de la LIVA, es fruto de la facultad...
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