SAN, 28 de Septiembre de 2012
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2012:3736 |
| Número de Recurso | 566/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil doce.
VISTO por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso- administrativo número 566/10, promovido por la mercantil GRUPO BERGE Y CIA representada por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Codes Feijoo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 29 de julio de 2010 (expediente SNC/0006/10 BERGE/MARITIMA CANDINA) por la que declara que la adquisición por BERGE Y CIA SA del control exclusivo de Marítima Candina SL el 18 de febrero de 2008 sin haber sido previamente notificada a la CNC constituye una infracción de la LDC 15/2007 de la que se considera responsable a BERGE y CIA y como consecuencia de ello le acuerda imponer una multa de 76.000 euros. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 76.000 euros.
UNICO: El 17 de septiembre de 2010 la representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso contencioso - administrativo contra el acto indicado en el encabezamiento de esta sentencia y turnado a la sección sexta de esta Sala, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido, emplazar a la parte actora a fin de que formalizara la demanda, lo que así hizo en escrito de 28 de diciembre de 2010 13 de julio de 2010 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos, terminó solicitando "dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho y nula o subsidiariamente, anule dicha resolución, de acuerdo con las razones expuestas en el cuerpo de este escrito"
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara la demanda, así lo hizo en escrito de 16 de marzo de 2011 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó suplicando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto y confirmatoria del acuerdo impugnado.
Solicitado el recibimiento del proceso a prueba por auto de 16 de marzo de 2011 se acordó el recibimiento a prueba. No se propuso ningún medio de prueba. Por diligencia de ordenación de 24 de abril de 2012 se declaró precluido el plazo y se dio a las partes por plazo para presentar conclusiones. Una vez presentadas conclusiones quedó el 11 de junio de 2012 concluso el procedimiento, señalándose para votación y fallo el 18 de septiembre de 2012 en que así tuvo lugar.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente la Ilma. Sra. LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de 29 de julio de 2010 (expediente SNC/0006/10 BERGE/MARITIMA CANDINA) cuyo parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
PRIMERO.-Declarar que la adquisición por "BERGÉ Y CÍA, S.A". del control exclusivo de MARÍTIMA CANDINA, S.L. el 18 de febrero de 2008, sin haber sido previamente notificada a la Comisión Nacional de la Competencia, supone una infracción de los artículos 62.3.d ) y 9.1 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , de la que se considera responsable a BERGÉ Y CÍA, S.A., en virtud de lo dispuesto en el artículo 61.1 del citado texto legal .
SEGUNDO.- Imponer a "BERGÉ Y CÍA, S.A la sanción de SETENTA y SEIS MIL EUROS
(76.000 ).
TERCERO.- Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el cumplimiento de esta resolución.
Para la resolución de este recurso son relevantes los siguientes hechos.
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La operación de concentración BERGÉ/CANDINA fue instrumentada a través de la los siguientes contratos: a) dos contratos de fecha 18 de febrero de 2008 mediante los cuales FOMENTO DE INVERSIONES MARÍTIMAS, S.L. (filial 100% de BERGÉ) adquiere: - el 50,01% del capital social de GARALDE CAPITAL y DESARROLLO, S.L. que, a su vez, posee el 64,47% de MARÍTIMA CANDINA, S.L. - una opción de compra sobre el 49,99% de las acciones restantes de GARALDECAPITAL y DESARROLLO, S.L., que ha sido ejecutada con fecha 17 de abril de 2009. b) dos contratos de fechas 29 de mayo de 2008 y 27 de junio de 2008 por los que GARALDE CAPITAL y DESARROLLO, S.L. adquiere el 35,53% restante del capital social de MARÍTIMA CANDINA, S.L.
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El contrato de 18 de febrero de 2008 no contempla cláusulas suspensivas vinculadas a la autorización de la Autoridad Nacional de Competencia, habiéndose producido el pago del precio pactado y la transmisión de la propiedad de las acciones el mismo día de la firma del contrato.
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El 19 de febrero de 2008, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39.1 y 55.3 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), la Dirección de Investigación abrió una investigación preliminar y envió a Berge y a la autoridad portuaria diversos requerimientos de información.
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El 4 de julio de 2008, la Dirección de Investigación comunicó a BERGÉ el cierre cautelar de la actuación preliminar ACP/0002/08, dado que a la vista de la información disponible en ese momento, y tras un análisis preliminar de la misma, no existían elementos suficientes para acreditar que la adquisición por BERGÉ del control exclusivo de CANDINA constituía una concentración económica de notificación obligatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la LDC .
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El 9 de junio de 2009 tuvo entrada en la CNC una denuncia de BUSINESS INTELLIGENCE NET, S.L contra BERGÉ por la adquisición del control exclusivo de CANDINA sin contar con la preceptiva autorización de las autoridades de competencia.
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A la vista de la denuncia interpuesta, la Dirección de Investigación reabrió la actuación preliminar ACP/0002/08 con el objeto de analizar si existían nuevos elementos de juicio que pudieran indicar que la adquisición por BERGÉ del control exclusivo de CANDINA constituía o no una operación de concentración de notificación obligatoria conforme al artículo 9 de la LDC . Tras su reapertura, en el curso de la actuación preliminar, la Dirección de Investigación realizó a lo largo de 2009 y 2010 diversos requerimientos de información a BERGÉ, la autoridad Portuaria y a empresas competidoras y clientes de Berge.
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El 29 de diciembre de 2009 tuvo entrada en la CNC recurso interpuesto por BERGÉ ante el Consejo de la CNC, contra el acto de requerimiento de información de la Dirección de Investigación de fecha 10 de diciembre de 2009 y de reapertura de las actuaciones preliminares, recurso que fue desestimado por extemporáneo mediante Resolución de fecha 2 de febrero de 2010.
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El 26 de enero de 2010, mediante resolución de la Dirección de Investigación, se requirió de oficio a BERGÉ, la notificación de la operación de concentración económica BERGÉ/CANDINA, al considerar que dicha operación era notificable al superarse los umbrales establecidos en el artículo 8.1 a) de la LDC . (Expediente C/0218/10 BERGÉ/CANDINA). Este requerimiento de notificación obligatoria fue recurrido por BERGÉ. ante el Consejo de la CNC (expediente R/0035/09), siendo inadmitido a trámite mediante Resolución de fecha 10 de marzo de 2010.
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El 2 de marzo de 2010 tuvo entrada en la CNC formulario de notificación de la operación de concentración BERGÉ/CANDINA.
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El 16 de febrero de 2010, la Directora de Investigación acordó incoar expediente sancionador contra BERGÉ, por una infracción de los artículos 9.1 y 62.3 d) de la LDC . El 17 de febrero de 2010 se notificó a la parte actora emplazándole para que en un plazo de 15 días pudiera presentar cuantas alegaciones, documentos e informaciones estimase convenientes. Con fecha 15 de marzo de 2010 tuvo entrada en la CNC escrito de alegaciones de BERGÉ en relación con el mencionado acuerdo de incoación.
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El 26 de mayo de 2010 el Consejo de la CNC autorizó la operación de concentración en primera fase sin compromisos de acuerdo con el informe y la propuesta remitidos por la Dirección de Investigación en el que se consideró que la operación de concentración era notificable por superar el umbral del artículo 8.1. a) de la LDC .
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El 16 de junio de 2010, la Dirección de Investigación emitió Informe-Propuesta en el procedimiento sancionador SNC/0006/10 y remitió las actuaciones al Consejo que resolvió el expediente mediante resolución de 29 de julio de 2010.
La resolución recurrida considera cometida la infracción grave prevista en el artículo 63 de la Ley 15/2007 consistente en "La ejecución de una concentración sujeta a control de acuerdo con lo previsto en esta Ley antes de haber sido notificada a la Comisión Nacional de la Competencia".
Por tanto son dos los elementos objetivos del tipo.
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Que sea una concentración sujeta a control y por tanto que deba notificarse que son conforme al artículo 9.1 LDC las concentraciones que entren en el ámbito de aplicación del articulo 8 y por tanto son aquellas en las que concurra al menos una de las siguientes circunstancias: que la concentración de lugar a una cuota de mercado igual o superior al 30% en algún mercado relevante ( productos o servicios) de...
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