SAN, 19 de Diciembre de 2012
| Ponente | TOMAS GARCIA GONZALO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2012:5182 |
| Número de Recurso | 1/2012 |
SENTENCIA
Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil doce.
La Sala constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso contencioso administrativo número 1/12, tramitado a través del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, interpuesto por IBERDROLA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Jose Luis Martín Jaureguibeitia, contra resolución del La Comisión Nacional de la Energía. Han sido parte en las presentes actuaciones, además del actor, el Ministerio Fiscal y la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado y, como codemandados EON ESPAÑA, S.L. ENDESA, S.A., GAS NATURAL SDG, S.A. Y HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, S.A. . representadas, respectivamente, por los Procuradores de los Tribunales Dª Maria Jesús Gutíerrez Aceves, D. Manuel Lanchares Perlado, Dª Pilar Iribarren Cavalle y D. Carlos Mairata Laviña.
Se interpone el presente recurso jurisdiccional por el procedimiento especial para la
protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, contra la resolución de 12 de enero de 2012 de la Comisión Nacional de la Energía (en adelante, CNE), por la Liquidación Provisional 11/2011, a cuenta de la definitiva, correspondiente al periodo de facturación del 1 de enero al 30 de noviembre de 2011, en concepto de liquidación de la diferencia provisional a cuenta para la financiación del déficit e impone a la demandante la obligación de pagar 108.958.368,27 euros en concepto de desajuste temporal al haberse superado el déficit de ingresos previsto para dicho periodo, todo en aplicación de la Disposición Adicional 21ª Ley 54/1997 de 27 de Noviembre del Sector Eléctrico (en adelante, LSE).
Presentado, admitido a trámite el presente recurso jurisdiccional y anunciado en los Diarios Oficiales, se reclamó el expediente administrativo; una vez recibido, se confirió traslado del mismo a la parte demandante para que en el plazo legal formulase Demanda.
La parte actora basa sus pretensiones, en síntesis, en los siguientes alegatos:
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Expone el concepto legal de déficit tarifario por el que se impone a la actora la obligación de financiarlo en el 35,01%. Su regulación arranca con el RD 2017/1997, de 26 de diciembre, y si bien en un primer momento fue coyuntural hoy día es estructural; responde a una decisión política de fijar unos peajes de acceso que no permiten cubrir los costes, todo para mantener artificialmente bajo el precio que los consumidores pagan por la electricidad.
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Tras exponer la estructura de la tarifa eléctrica, relaciona las diferentes fases en el tratamiento de ese déficit:
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El inicio data del ejercicio 2000 en el que se impuso su financiación a las sociedades titulares del derecho al cobro de los costes de transición a la competencia (en adelante, CTCs).
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En una segunda fase que se inicia con el RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de la anterior referencia genérica a las citadas sociedades, se pasa a concretar tal obligación a cinco sociedades de las que operan en el sector eléctrico; son sociedades matrices que no llevan a cabo las actividades de transporte y distribución. C) En la tercera fase iniciada a partir de 2007, para que el déficit no fuera soportado por las empresas del sector eléctrico y para reducir el coste final que su financiación iba a suponer para los consumidores, se introdujo su previsión ex ante así como unas subastas para seleccionar a las entidades que cubrirían tales déficits y que adquirirían el derecho a la recuperación de las cantidades aportadas más su coste financiero.
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El la cuarta fase, al no tener éxito el sistema de subastas, el RD-Ley 6/2009, de 30 de abril, fija ya el actual régimen de financiación de forma que a partir de 1 de enero de 2013 los peajes de acceso han de ser suficientes para satisfacer la totalidad de los costes y se impone a las empresas eléctricas o empresas financiadoras (entre ellas la actora) que están obligadas a su cobertura inmediata
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Se vulnera el artículo 14 de la Constitución, para lo cual expone el contenido esencial del derecho a la igualdad así como el contenido de tal principio según la Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y del principio general de igualdad propio del Derecho Comunitario. A tal fin invoca los siguientes términos de comparación:
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Es discriminada respecto de las empresas que operan en otros sectores económicos pues:
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No hay ninguna justificación objetiva y razonable para seleccionar a cinco empresas como financiadoras, lo no que guarda relación alguna con el sentido de la regulación.
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Insiste en que si hay déficit estructural sólo se debe a la política de la Administración por razones macro y microeconómicas y sociales y que las empresas financiadoras son ajenas a su generación tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en Sentencias, Sala 3ª, Sección 3ª, de 16, 17 y 18 de marzo de 2011 .
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Cita como ejemplo la evolución de la financiación de los sobrecostes de generación de energía eléctrica en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, finalmente asumidos por los presupuestos generales del Estado.
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Hay discriminación respecto de las que operan en el sector eléctrico pues:
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No se justifica la obligación de financiación porque al dictarse el RD-Ley 5/2005 las empresas financiadoras fuesen las únicas titulares del derecho a la percepción de CTCs, pues tal compensación es ajena al fin pretendido con la financiación del déficit, de ahí que desparecida esa compensación por el RDLey 7/2006, de 23 de junio, subsistiese la obligación de financiar el déficit. De esta forma una amplia cuota del mercado de generación -un 41,02%- queda fuera de la contribución al déficit tarifario.
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Tampoco hay proporción entre la posición de empresas financiadoras y los porcentajes que se les imponen. Esa desproporción no se justifica porque el RD-Ley 6/2010 vincule la obligación de financiar con la posición de cada empresa en los mercados de distribución y de generación, lo que no tiene relación ni con el origen del déficit ni con los fines económicos y sociales que se quieren satisfacer.
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Tampoco está justificado que la obligación de financiar se imponga a las matrices de los grupos empresariales pues por el principio de separación de actividades ( articulo 14 LSE ), no realizan actividades reguladas y son ajenas al proceso de liquidación de tales actividades en el que se produce el déficit. En su caso se trata de una sociedad matriz multinacional para la cual la obligación de financiar el déficit generado en España supone que los activos de titularidad del grupo en otros países pueden resultar potencialmente afectados, lo que repercute negativamente en su credibilidad en los mercados internacionales, crea incertidumbre en los reguladores extranjeros y lastra su competitividad.
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Invoca como precedente aplicable al caso el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso 419/2010 ) referente al bono social introducido por RD-Ley 6/2009. A tal efecto expone:
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Que el bono social es una obligación de servicio público, cuya financiación se impuso a la actora y a otras empresas, no a los comercializadores de último recurso.
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Que al imponer a la actora su financiación el Tribunal Supremo entendió que se la discriminaba por cargar su financiación a unas empresas de generación sin que se explicite la razón de tal imposición, ni la misma se deduzca ni de la exposición de motivos ni del texto del RD-Ley 6/2009.
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Hay similitud entre lo resuelto en esa Sentencia y el caso de autos, razón por la que es inaplicable la Disposición Adicional 21ª LSE . Alega así que, como en el caso del bono social, se trata de decisiones políticas cuyo coste se hace recaer sobre un sector determinado, en éste caso sólo sobre algunas empresas y, además, en unos porcentajes determinados sin que se expliciten las razones por las que se opta por ese régimen de financiación; añade que, como en el caso del bono social, también la obligación de financiar el déficit tarifario es una obligación de servicio público a efectos del articulo 3.2 de la Directiva 2009/72/CE .
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A lo dicho no es óbice el Auto de esta Sala y Sección de 18 de abril de 2012 (Procedimiento de derechos fundamentales 4/2012) basado en que se trata de un supuesto semejante pero no idéntico, pero sí identidad de circunstancias que permiten aplicarlo por analogía: se trata de decisiones políticas carentes de fundamento objetivo y razonable para la identificación de las empresas y porcentajes.
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Expone una serie de alegatos formulados ad cautelam frente a la Abogacía del Estado, en concreto respecto del documento del Subdirector de Liquidaciones y Compensaciones de la CNE, alega que su relevancia lo era respecto de la suspensión cautelar; en cuanto al documento del Subdirector General de Energía Eléctrica sobre la adopción de medidas para la eliminación de los desvíos entre ingresos y costes del sistema que provocan el déficit, señala que es irrelevante para el caso de autos.
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Por último expone que cabe inaplicar la Disposición Adicional 21.2 LSE aun cuando se trate de una norma con rango de ley, sin que sea necesario plantear ni cuestión prejudicial ni de inconstitucionalidad pues vulnera el Derecho Comunitario Europeo, cuyos principios de primacía y efecto directo son aplicables y lo ventilado en autos es materialmente idéntico a...
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