SAN, 4 de Febrero de 2013
| Ponente | BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2013:341 |
| Número de Recurso | 587/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece.
Visto el presente recurso contencioso- administrativo cuyo conocimiento ha correspondido a esta Sección Séptima de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional con el número 587/10, e interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Miguel Angel Araque Almendros en representación de D. Felipe, contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 7 de julio de 2010 en materia de recaudación, responsabilidad solidaria. En los presentes autos ha sido parte la Administración demandada representada por el Sr. Abogado del Estado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT, Magistrado de esta Sección.
Por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Miguel Angel Araque Almendros en representación de D. Felipe se interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 7 julio 2010.
Por providencia de fecha 15 noviembre 2010 se admitió el precedente recurso y se reclamó a la Administración demandada que en el plazo de veinte días remitiese el expediente administrativo y realizase los emplazamientos legales.
Una vez recibido el expediente, por diligencia de ordenación se concedió a la parte recurrente el plazo de veinte días para que formalizase la demanda, y tras la presentación de la misma por diligencia de ordenación se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que contestase la demanda en el plazo de veinte días.
Por auto de fecha 27 febrero 2012 se recibió el presente recurso a prueba y una vez practicadas aquellas que se declararon pertinentes se declaró concluso el presente procedimiento.
Por auto de fecha 27 febrero 2012 se fijó la cuantía del presente procedimiento en 965.684'97euros.
La parte recurrente impugna la resolución del TEAC de fecha 7 julio 2010 que tiene su base en los hechos siguientes: En fecha 12 diciembre 2007 se le notificó al recurrente D. Felipe el acuerdo de la Dependencia de Recaudación de la Delegación Especial de la AEAT de Canarias de fecha 28 noviembre 2007, que al amparo del art. 38.1 LGT 1963 le declara responsable solidario de las deudas tributarias contraídas por la entidad Tenerife Development Company SL en concepto de impuesto de Sociedades 1995, expediente sancionador y Sociedades 1996-1997 y expediente sancionador, por un importe total de 965.684'78#. Frente al acuerdo de derivación y frente a las sanciones derivadas, el recurrente interpuso reclamaciones económico administrativas ante el TEAR de Canarias que las acumuló, y en fecha 7 mayo 2009 se le notificó la resolución desestimatoria. Frente a esta resolución se interpuso recurso de alzada ante el TEAC que en fecha 7 julio 2010 es desestimado. Contra esta resolución se interpone recurso contencioso administrativo.
La parte actora en su demanda manifiesta que no participó en la comisión de la infracción y no se le ha permitido conocer cual ha sido su participación en la comisión de esa infracción que ha motivado la derivación de responsabilidad solidaria del art. 38.1. Se manifiesta que el recurrente no era administrador de la sociedad; no tenía acceso a los fondos de la compañía; no tenía acceso, tampoco, a la contabilidad; desconocí a los gastos en los que había incurrido la entidad por la construcción de apartamentos; no gestionó ni negoció las labores de construcción del edificio. El tenía un poder que le permitió firmar el Impuesto de Sociedades de la entidad Tenerife Development Company SL. Alega la litispendencia por existir otro procedimiento contra el recurrente. Añade como motivos de recurso: Imposibilidad de declarar a un tercero responsable de una sanción en base a los arts. 37.3 y 38 LGT . La no concurrencia de los requisitos del art. 38 LGT para declarar la responsabilidad solidaria. Indisponibilidad de los fondos de la compañía para proceder al pago de las deudas tributarias que se le imputan. Desconocimiento de datos contables especialmente respecto de aquellos referentes a los gastos deducibles. Falta de motivación del acto impugnado. El recurrente no ha participado ni directa ni activamente en la comisión de la infracción cometida por la compañía. Y suplica que se estime la demanda interpuesta, se acuerde la anulación de la resolución impugnada y se deje sin efecto la misma que le declara responsable solidario de las sanciones impuestas a la entidad Tenerife Development Company SL por el impago del Impuesto de Sociedades 1995, 1996, 1997y sanciones por importe total de 965.684''17#, con todos los efectos inherentes a ello incluida la condena en costas a la administración demandada por temeridad.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda se opuso a su estimación, con imposición de costas a la parte recurrente.
Hay que poner de manifiesto que este Tribunal en sentencia de fecha 10 mayo 2010, recurso contencioso administrativo nº 349/2008 se trató una cuestión idéntica que bien conoce el recurrente. En esa sentencia se decía textualmente:
" Para centrar la cuestión ante la demanda interpuesta, hay que concretar que se discrepa de un acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria basada en el art. 38 LGT .
El citado precepto dispone: "1. Responderán solidariamente de las obligaciones tributarias todas las personas que sean causantes o colaboren en la realización de una infracción tributaria".
Para la parte actora la declaración de responsable solidario basado en el art. 38.1 LGT le ha ocasionado indefensión. Pero como ha expuesto el TC en múltiples ocasiones: "En el contexto del art. 24 de la Constitución
, la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, que, si se produce por vía legislativa sobrepasa el límite del contenido esencial prevenido en el art. 53 y se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la Sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualizada, así como del derecho a realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el Juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso, utilizar los Recursos contra las resoluciones judiciales" ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2001 ).
Para el actor, la Administración se ha basado únicamente en una sentencia del Juzgado de lo Penal que prejuzga en el presente recurso unas consecuencias jurídicas que no pueden ser trasladadas a este ámbito de la jurisdicción, y añade que no existen otras pruebas, teniendo incluso la Administración dificultades para encontrarlas, como así se encuentra el recurrente con dificultades para aportar pruebas en contra de esa sentencia penal sobre todo.
En definitiva, la parte actora entiende que esa sentencia penal entraña, una toma de postura favorable para la Administración en perjuicio del recurrente que se ve imposibilitado en aportar otras pruebas que la desvanezcan o destruyan de ahí su absoluta indefensión.
Es obvio que esa indefensión alegada no solo no se ha producido, sino que puede o podía haber aportado diferentes pruebas que a su juicio y según sus planteamientos de defensa fueran a destruir las aportadas por la Administración que según entiende son escasas pues se reducen a esa sentencia penal.
En consecuencia no existe esa supuesta indefensión que se alega por la parte actora.
Consta en el expediente administrativo que en virtud de escritura pública de fecha 20 octubre 1994 se constituyó la sociedad Tenerife Development Company SL siendo sus promotores D. Romulo y D. Severino, de nacionalidad irlandesa, representado por D. Felipe . La sociedad se constituyó con un capital social de 1 millón de pesetas dividido en 100 participaciones suscribiendo D. Severino el 99% y D. Romulo el 1%, siendo este último designado administrador societario. El objeto social era la construcción, para su venta, de un complejo residencial denominado las Adelfas compuesto de 82 bungalows, 5 locales comerciales, y zona de aparcamiento. La citada sociedad a través del recurrente procedió a la venta de los inmuebles en 1995, 1996 y 1997 compareciendo el recurrente en las escrituras públicas como parte vendedora y en otras ocasiones en representación de la parte compradora. La entidad no presentó autoliquidaciones por el Impuesto de Sociedades en 1995, 1996 y 1997. El procedimiento de comprobación tributaria se inició el 15 febrero 1999 comprobándose que en esos tres periodos no se había procedido al pago del tributo en cuestión. Ante la posible existencia de delito fiscal se remitió el expediente al Ministerio Fiscal, iniciándose actuaciones penales contra el administrador de la entidad D. Romulo ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, transformadas en juicio oral y dictándose sentencia absolutoria el 14 mayo 2003 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santa Cruz de Tenerife (folios 139 y ss).
En la referida sentencia se reflejan como hechos probados:
"Probado: así se declara
Que en virtud de escritura pública otorgada el 20 de octubre de 1994 ante el Notarío de S/C de Tenerife D. Lucas Raya Medina con nº de su protocolo 3390, se constituyó la sociedad "Tenerife Development Company S.L.", siendo sus promotores D. Severino, de nacionalidad irlandesa, quien actuó representado por el Abogado D. Felipe, según poder otorgado por el mismo Notario el 15 de septiembre de...
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