SAN, 7 de Diciembre de 2012
| Ponente | JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2012:5500 |
| Número de Recurso | 383/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de diciembre de dos mil doce.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 383/2011 interpuesto por France Telecom representada por la Procuradora Dª Susana Sánchez García contra la Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 27 abril 2011, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la Resolución R/336/2011, de 28 febrero 2011, que resolvía el procedimiento sancionador 472/2010 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, así como contra dicha Resolución, en virtud de la cual se impone una sanción en la cuantía de 50.000 euros, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo 29.4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y con el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley.
Ha sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Interpuesto el presente recurso el 27 junio 2011, y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 23 mayo 2012, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria por la que se declare la invalidez de los citados actos con arreglo a los fundamentos jurídicos del escrito de demanda.
El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 2 julio 2012, alegando los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó se dictara sentencia en la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo por ser conforme a Derecho el acto recurrido.
Mediante Auto de la Sala de 25 julio 2012 se acordó recibir el presente recurso a prueba, la parte actora renunció a proponer los medios de prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se confirió traslado a las partes por término de diez días para la formulación de conclusiones. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 5 diciembre 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
La cuantía del recurso se ha fijado en 50.000 #.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAVIER BERMUDEZ SANCHEZ .
El recurso tiene por objeto Resolución del Director de la Agencia Española de Protección de Datos de fecha 27 abril 2011, por la que se estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra la Resolución R/336/2011, de 28 febrero 2011, que resolvía el procedimiento sancionador 472/2010 instruido por la Agencia Española de Protección de Datos, así como contra dicha Resolución, en virtud de la cual se impone una sanción en la cuantía de 50.000 euros, por la infracción del artículo 4.3 en relación con el artículo
29.4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos y con el artículo 38 del Reglamento de desarrollo de la Ley. La Resolución sancionadora da por probados los siguientes hechos:
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) con fecha 9 octubre 2009 se refirió escrito de denuncia de Dª Herminia, con DNI, contra France Telecom España S.A. por la inclusión de sus datos personales en el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug sin que hubiera contratado ningún servicio con este operador de telefonía (folios 1-8).
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) France Telecom España S.A. ha informado que Dª Herminia figura como titular de la línea de telefonía móvil activada desde el 17 noviembre 2005 (prepago), migró a contrato el 7 julio 2006 (contrato libre
30) y fue desactivada por impago el 30 mayo 2007 (folios 23 -24).
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) France Telecom España S.A. ha remitido el contrato suscrito el 16 junio 2006 en el que figuran los siguientes datos: nombre, apellidos, NIF, domicilio, número de teléfono contratado, número de cuenta bancaria de domiciliación pago de facturas. También ha adjuntado copia de la documentación aportada en la contratación: copia ilegible de la documentación bancaria en la que sólo se aprecia el domicilio de la entidad bancaria (que coincide con el de Caja Madrid) y copia parcialmente legible del DNI de doña Herminia (folios 49 -51).
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) France Telecom España S.A. ha informado que se emitieron a nombre de doña Herminia siete facturas, de las que resultaron impagadas tres (folios 25-26 y 34-49): factura de fecha 26 noviembre 2006 por importe de 137,89 #; factura de fecha 26 diciembre 2006 por importe de 96,28 #; factura de fecha 26 junio 2007 por importe de 127,89 #.
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) En las facturas aportadas por France Telecom España S.A. correspondientes a la línea número... figuran ocho llamadas efectuadas a otro número, que corresponde al teléfono de doña Herminia que figura en el escrito de denuncia (folios 1 y 34-48).
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) En el fichero de solvencia patrimonial y crédito Badexcug figuran las siguientes incidencias a nombre de doña Herminia con sus apellidos y DNI, a instancia de France Telecom España S.A. por importe de 362,06 #: fechas de alta 11 marzo 2009, fecha de baja 9 agosto 2009; fecha de alta 16 agosto 2009, fecha de baja 8 noviembre 2009 por devolución notificación; y fechas de alta 8 noviembre 2009, fecha de baja 21 mayo 2010 (folios 71-72, 78-79).
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) Doña Herminia solicitó la cancelación de sus datos personales a Experian Bureau de Crédito S.A. con fecha 25 septiembre 2009, que contestó el 6 octubre 2009, denegando la cancelación porque France Telecom España S.A. había confirmado los datos (folio 73, y 86-100).
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) Doña Herminia presentó denuncia verbal en el Juzgado de Instrucción número 4 de Cambados con fecha 31 agosto 2009, en la que manifiesta que ha sido incluida en un fichero de solvencia patrimonial por France Telecom España S.A. con la que nunca ha contratado servicio alguno (folios 4 y 5).
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) Doña Herminia presentó solicitud de arbitraje ante la Xunta de Galicia con fecha 1 de septiembre de 2009, que solicitó información a France Telecom España S.A., que la recibió el 28 septiembre 2009 (folios 28-29 y 63-69).
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) France Telecom España S.A. presentó en fecha 1 de abril de 2011 recurso de reposición que fue estimado parcialmente mediante la Resolución de fecha 27 abril 2011 en virtud de la cual impone una sanción de 50.000 # de conformidad con la redacción del artículo 45 de la Ley Orgánica de Protección de Datos por la Ley 2/2011 de 4 marzo de Economía Sostenible.
Consta en la Resolución que procede imponer una multa cuyo importe se encuentra entre 40.001 y 300.000 #, en aplicación de lo previsto en el apartado dos del citado artículo 45, al tener la infracción imputada la consideración de grave. Consta asimismo, la consideración de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en el artículo 45.4, y en particular, el carácter continuado de la infracción, la vinculación de la actividad de la entidad infractora con la realización de tratamientos de datos de carácter personal y el volumen de negocio de la misma, por lo que impone una multa de 50.000 #. También consta, que en virtud del artículo
29.2 de la LOPD, es necesario que quede acreditada la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible, y que ésta haya sido requerida previamente de pago antes de comunicar los datos del deudor al responsable del fichero común.
La Resolución interpreta el art. 38 del Reglamento de Protección de Datos, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 julio 2010, de forma que excluye su aplicación sólo en el supuesto de una mera impugnación de la deuda, ya que no supone per se un impedimento para la inclusión de la misma en los ficheros de solvencia, pero su inaplicación se dará en los casos en los que la impugnación no cuestione la existencia o certeza de la deuda o cuando la impugnación no impida que pueda hablarse de una deuda cierta hasta que recaiga resolución firme, por carecer el órgano ante el que se interpone de competencia para declarar la existencia o inexistencia de la deuda a través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes. Consta en la Resolución, que en este caso, sin embargo, con fecha 21 julio 2009 la denunciante presentó una reclamación ante el Instituto Gallego de Consumo por la inclusión de sus datos en un fichero de solvencia patrimonial por France Telecom sin que hubiera contratado ningún servicio con este operador, de lo que tuvo conocimiento France Telecom con fecha 28 septiembre 2009 y remitió escrito de contestación al organismo de consumo con fecha 1 de octubre de 2009, y aunque fueron dados de baja el 8 noviembre 2009 por devolución de la notificación remitida, a pesar de ello France Telecom no excluyó los datos de forma cautelar y volvió a incluir los datos de la denunciante en el fichero con fecha 8...
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