SAN, 29 de Mayo de 2013
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2013:2630 |
| Número de Recurso | 128/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 128/2011 que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido D. Estanislao, representado por el Procurador D. Enrique Álvarez Vicario, y asistido del Letrado D. Jesús Villegas Merino, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra la resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 9 de febrero de 2011, que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial.
Por el recurrente expresado se presentó escrito en fecha 8 de abril de 2011, manifestando su intención de interponer recurso contencioso administrativo, y solicitando el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, lo que se comunicó al Colegio de Procuradores de Madrid a los efectos procedentes.
Una vez reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita y designados Abogado y Procurador del turno de oficio, se acordó la admisión a trámite del recurso por decreto de fecha 27 de marzo de 2012, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 24 de mayo de 2012, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos oportunos, terminó suplicando: >.
El Abogado del Estado contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 13 de julio de 2012, en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación y defensa del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contestó a la demanda, mediante escrito presentado en fecha 3 de septiembre de 2012 en el cual, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportuno, terminó suplicando la desestimación del recurso.
Tras acordarse el recibimiento del pleito a prueba y practicarse la propuesta y admitida, se evacuó por las partes escrito de conclusiones, y por providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 22 de mayo de 2013, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales. La cuantía del recurso se ha fijado en 147.371,42 #.
D. Estanislao interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio de Trabajo e Inmigración de fecha 9 de febrero de 2011, por la que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 28 de octubre de 2008, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia la demora del INSS en la revisión de la calificación de su incapacidad permanente total, lo que le ha supuesto la pérdida de su puesto de trabajo
Según resulta la resolución administrativa y de los términos de la demanda, los hechos de los que deriva la reclamación son los siguientes:
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- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Álava de fecha 15-12-2004 se declaró al recurrente, D Estanislao, una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión equivalente al 55% de la base reguladora.
En la misma resolución se indicaba que esta calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 01/11/2005, y que se preveía que la situación de incapacidad iba a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo ates de dos años ( art. 48.2 ET ).
Se informó al trabajador y a la empresa de la obligación de esta última de mantener o reservar a dicho trabajador su puesto de trabajo durante los dos años que señala el art. 48.2 del Estatuto de los Trabajadores .
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- El 26-12-2005, se practica una revisión de la situación de incapacidad permanente de dicho trabajador acordándose, por resolución de la Dirección Provincial de fecha 12- 01-2006, que continuaba afecto al mismo grado de incapacidad.
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- En julio de 2007 se inicia un nuevo expediente de revisión, que se concluye por resolución de 08-08-2007, declarando que el trabajador no se encuentra afecto de ningún grado de incapacidad permanente y se procede a la baja en el percibo de la pensión con efectos de 31-07-2007. En la misma se informa al trabajador que si su contrato sigue vigente, deberá incoporarse a su actividad el día siguiente a aquel en que se reciba la resolución. Asimismo, se informa a la empresa el 03-08-2007, sobre la finalización de su obligación de reserva del puesto de trabajo.
Esta resolución se notifica al recurrente el 4-10-2007.
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- El 9 de noviembre de 2007 remite un burofax a la empresa solicitando su reincorporación al puesto de trabajo, y ese mismo día presenta reclamación previa contra la resolución del INSS del 8 de agosto de 2007.
Por carta de 14 de noviembre de 2007, la empresa le comunica que la relación laboral se entiende extinguida al haberse superado el plazo de dos años fijado legalmente para la suspensión del contrato de trabajo.
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- Frente a esta decisión de la empresa, D. Estanislao presento demanda por despido improcedente, que fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria de 6 de febrero de 2008 . Interpuesto recurso de suplicación contra la misma, éste fue desestimado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 9 de septiembre de 2008 .
El 28 de octubre de 2008 interpone reclamación de responsabilidad patrimonial, que es desestima por la resolución aquí impugnada, en la que se considera que no se ha producido daño antijurídico que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, ya que el INSS actuó aplicando en todo momento la normativa vigente ( artículo 143.2 TRLGSS, artículo 7 Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, y artículo
48.3 ET ).
Además, asume los argumentos expresados en el dictamen del Consejo de Estado, según el cual la reclamación ha de ser desestimada, no solo por razones vinculadas al carácter hipotético del perjuicio, sino sobre todo, a la conducta del propio reclamante. En primer término, porque del expediente no puede deducirse que el tránsito de su situación de incapacidad a la de no incapacitado se produjera antes de que expirase el plazo de suspensión de su contrato de trabajo, el 15 de diciembre de 2006. En segundo lugar, porque si bien es cierto que el INSS podía haber incoado el expediente de revisión con mayor antelación, también lo es que el propio interesado estaba legitimado para promoverlo según lo previsto en el art. 143.2 TRLGS y artículo 4.2 en relación con el artículo 4.1.b) del Real Decreto 1300/1995 . Y la conducta pasiva del trabajador suponía, para el caso de que posteriormente se le declarase no incapacitado, un riesgo de perjuicio (la pérdida de su puesto de trabajo habitual), pero también un beneficio efectivo y actual, como era el mantenimiento de una prestación compatible con otras actividades, que mantuvo hasta el 31 de julio de 2007. En relación con ello, pone de manifiesto que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco afirma que el INSS no está obligado a tramitar el expediente de revisión en el plazo de dos años que dura la suspensión de la relación laboral, sino que puede hacerlo, bien de oficio, bien a instancia del propio trabajador, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1300/1995. En tercer lugar, hace notar que el trabajador se ha opuesto a la resolución del INSS por la que se le declaraba no incapacitado (interponiendo los recursos de que disponía en vía administrativa y judicial) lo que supone a su juicio que no estaba capacitado para el ejercicio de su profesión habitual. Y afirma que ello permite cuestionar si, aún en el caso de que se hubiera dictado la resolución por el INSS antes del 15 de diciembre de 2006, el reclamante se hubiera reincorporado a su puesto de trabajo anterior (teniendo en cuenta que, en el informe médico de síntesis de 9 de julio de 2007, aparecía ya como "última profesión ejercida" una diferente de la "habitual" a que se refería la incapacidad permanente total). En relación con ello, considera que los datos obrantes en el expediente explican que la empresa se opusiera a la demanda de despido invocando la voluntad dimisionaria del trabajador, no solo por su insistencia en que no estaba en condiciones de ejercer su profesión, sino también porque en la resolución de 8 de agosto de 2007 se comunicó al hoy reclamante que si su relación laboral seguía aún vigente, debía reincorporarse a su actividad al día siguiente al de la notificación de la resolución; y sin embargo el trabajador no pidió la reincorporación al empresario hasta el 14 de noviembre de 2007.
El...
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