SAN, 1 de Octubre de 2013
| Ponente | JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:4187 |
| Número de Recurso | 688/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a uno de octubre de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 688/2011 se tramita a instancia de OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A y SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES, entidad representada por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla, contra Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, sobre Defensa de la Competencia; y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
La parte actora interpuso en fecha 20 de diciembre de 2.011 recurso contenciosoadministrativo contra la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011 en expediente nº S/0226/10, sobre licitaciones de carreteras, el cual fue admitido a trámite, y reclamado el expediente se le dio traslado para que formalizar el trámite de demanda, lo que hizo en tiempo. Y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que se solicitó la declaración de disconformidad a derecho de la resolución impugnada, con la consiguiente devolución de los gastos derivados del cumplimiento de la parte dispositiva de la resolución, incluyendo los derivados de la constitución de la garantía hipotecaria. Subsidiariamente la anulación de la sanción, con reducción de la misma a las cuantías indicada en el escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la Administración demandada y que se ordene a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de la sentencia que se dicte.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó oponiéndose a la demanda, interesando que se desestime el recurso, con expresa condena en costas a la recurrente.
Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto de fecha 20 de septiembre de 2012 acordando el recibimiento a prueba habiéndose practicado la propuesta y admitida con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones. Finalmente, se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2013, en que efectivamente se deliberó y votó.
En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELA, quien expresa el parecer mayoritario de la Sala, con la excepción de la Iltma Magistrada Dña. LUCIA ACIN AGUADO, que formula voto particular.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo la Resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, de fecha 19 de octubre de 2011, en el expediente sancionador S/0226/10, "LICITACIONES DE CARRETERAS", incoado por la Dirección de Investigación de la CNC contra cincuenta y tres empresas del sector de la construcción, entre ellas la ahora recurrente ( OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A Y SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES S.A ) por posibles prácticas anticompetitivas prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 13 de julio, de Defensa de la Competencia consistente en acuerdos de reparto de licitaciones y fijación de precios de cara a concursos públicos para la conservación, mejora, renovación y rehabilitación de firmes y plataformas convocados en todo el territorio nacional.
La parte dispositiva de la Resolución establece lo siguiente:
"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 de la que son responsables... OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A...,y SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES; ...consistente en la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones.
Imponer las siguientes multas a las autoras de la infracción:
- 5.551.455 # a OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A. ....
- 100.000 # A SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES ...
Declarar que no ha quedado acreditada la comisión de la infracción por parte de ...
Instar a la Dirección de Investigación la incoación de expediente sancionador contra CAMPEZO CONSTRUCCIÓN, S.A. por su participación en los hechos que se describen en esta Resolución.
Instar a la Dirección de Investigación para que vigile el incumplimiento de esta Resolución."
Son hechos suficientemente acreditados en autos en virtud de la documental que obra en el expediente administrativo que la actora, OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS S.A. (OCASA, en lo sucesivo), junto con otras empresas, participaron en la reunión que hubo en fecha 16 de diciembre de 2.008, en lugar indeterminado, según obra al folio 1111 del expediente (Documento manuscrito de PADECASA) y de los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2007. Cada una de estas empresas estuvieron representadas por la misma persona, escribiendo cada participante en la reunión su nombre y su número de teléfono en el manuscrito de PADECASA (folio 1.111). El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las ofertas a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en dicho manuscrito de PADECASA (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). En la columna "invit" aparece que la actora, OCASA, ha sido invitada en 3 del total de licitaciones analizadas en dicho documento. Se trataría de licitaciones de obras en las siguientes provincias:
o Alicante, o Murcia.
o Albacete. o Soria
o Ávila o Valencia.
o Cantabria
Como se refleja en el folio 1.111, en el que consta el móvil y representante legal, las empresas participantes en esta reunión fueron:
-
CYES. 15. SORIGUÉ
-
GUEROLA. 16. BECSA.
-
SENOR. 17. RAFAEL MORALES.
-
EMILIO BOLADO. 18. TEBYCON.
-
ASCAN 19. CONALVI.
-
PAVASAL. 20. ARCEBANSA.
-
COPISA. 21. GEVORA.
-
PROBISA. 22. CONTRATAS IGLESIAS.
-
HORMIGONES MARTINEZ. 23. ELSAN
-
PAVIMENTOS DEL SURESTE 24. ALVARO VILLAESCUSA.
(PADELSA). 25. PABASA. 11. EOC. 26. EUROASFALT
-
MISTURAS. 27. TRABIT.
-
EXTRA CO. 28. ECOASFALT.
-
PAS. 29.VIAS Y CONSTRUCCIONES.
-
EIFFAGE. 33. OHL.
-
HERGONSA. 34. PADECASA.
-
OCA.
Posteriormente varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folio 5654, 8524). En dicho F.1111 aparecen en documento manuscrito la parte proporcional correspondiente a la recurrente y otras empresas en función de la oferta que hubiera presentado en condiciones competitivas aplicando el mayor diferencial obtenido por la colusión.
En el Archivo Excel "Ingresos y Pagos I.xls" de MISTURAS (folio 1.984), además de las siete licitaciones mencionadas en el punto anterior, se recogen seis licitaciones adicionales de obras ejecutadas en las siguientes provincias (y vías):
o Huelva. o Redondela (N-552,.).
o Asturias (A-64). o León (N-630).
o Asturias. o Cáceres (N-630).
Las empresas vencedoras de estas seis últimas licitaciones aparecerían en el archivo al lado de cada licitación (folio 1.984, celdas B16 a B32):
-
GEVORA
-
PAS
-
ECOASFALT
-
ASFALTOS LEÓN
-
OCA.
La actora fue adjudicataria de la licitación 32-PO-3720 (Redondela), presentando licitaciones en las siguientes obras:
-32-S-5580, adjudicada a MISTURAS, de modo que aparece en el folio 1984, en las hojas excel de Misturas, hallada en la inspección, un pago a OCA de 156.815,60 euros (folio 1984, y celda F45 del folio 2000), en compensación al pago de OCA a MISTURAS (24.370,01 euros) y EXTRACO ( 24.370,01 euros) por la licitación en Redondela, resultando un único pago de 108.075,58 euros.
- 32-S-2940 (Soria): Según consta en el folio 1111-1112 (documento manuscrito de PADECASA) aparece un pago de la empresa adjudicataria a OCA de 87.471,66 euros.
-32-AV-2970: (Ávila). Igualmente del folio 1111 se deduce un pago a favor de OCA de 119.060,29 euros.
-32-O-5460: Asturias. No consta pago alguno a la recurrente, pero sí la aceptación de los hechos por parte de la adjudicataria, PAS, admitiendo pagos a otras empresas licitantes.
En la licitación de Pontevedra (Redondela), adjudicada a OCA, participó también su filial, SOCIEDAD ANÓNIMA DE BETUNES Y FIRMES S.A, participada por la actora en un 70%, y que presentó una oferta con baja del 2,64 %. Según la hoja de cálculo de MISTURAS (folio 1984) aparece un pago de OCA a Misturas de
24.370,01 euros (celda H32, folio 1984) y a EXTRACO por 24.370,01 euros (celdas E30 y E32).
En fecha 17 de diciembre de 2.009 se incoa expediente sancionador 92/09. El 10 de febrero de 2.010 se inicia la información reservada DP 0048/2009, y el 21.9.2010 se dicta el pliego de concreción de hechos.
En fecha 30 de noviembre de notifica a las recurrentes la propuesta de resolución. En fecha 19 de julio de 2.011 el Consejo de la CNC acuerda practicar prueba, suspendiendo el plazo para resolver con efectos de
20.7.2011. En fecha 30.8.2011 se notifica a las empresas el acuerdo sobre valoración de prueba practicada. En fecha 26.9.2011 se alza la suspensión acordada. En fecha 19.10.2011 se dicta el acuerdo sancionador, por el que se le impuso a la actora, OCA, una multa de 5.551.455 euros, sobre la base de...
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