SAN, 17 de Febrero de 2014
| Ponente | JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 7ª |
| ECLI | ES:AN:2014:536 |
| Número de Recurso | 74/2013 |
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a diecisiete de febrero de dos mil catorce.
La Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha visto en grado de apelación, número 74/2013, el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha doce de julio de 2013 del Juzgado Central Contencioso- Administrativo nº 7, en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO número 18/2011, seguidos ante dicho Juzgado, como recurrente don Jaime, representado por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez, por la cual se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de 10 de diciembre de 2010, de la Vicepresidenta Segunda y Ministra del Ministerio de Economía y Hacienda, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Comisionado para el Mercado de Tabacos de fecha 18 de octubre de 2010, por la que se impone al recurrente sanción por importe de 120.202,42 # por la comisión de dos infracciones tipificadas como graves en los artículos 7.3.2.a ) y d) de la Ley 13/1998 de Ordenación del Mercado de Tabacos ; y siendo parte demandada y apelada, el Ministerio de Economía y Hacienda, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente en esta Sentencia don JOSE LUIS LOPEZ-MUÑIZ GOÑI, Presidente de la Sección.
El Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 7, en el proceso indicado, dictó sentencia en fecha 12 de julio de 2013 en cuyo fallo se decía: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr.Torrecillas Jiménez, en nombre y representación de D. Jaime, contra la resolución de la Vicepresidenta Segunda del Gobierno y Ministra de Economía y Hacienda de 10 de diciembre de 2010, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Presidente del Comisionado para el Mercado de Tabacos, de 18 de octubre de 2010, por la que se impone al recurrente, titular de la expendeduría S.VICENTE-003, de Santa Vicente del Raspeig, Alicante, sanción consistente en multa total de 120.202,42 #, por la comisión de dos infracciones tipificadas como graves, debo declarar y declaro que dichas resoluciones son en todo conformes a derecho; sin especial declaración en cuanto a las costas procesales causadas en esta instancia."
Contra dicha sentencia por la representación de la parte recurrente, don Jaime, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en un solo efecto, impugnándose dicho recurso, por la Administración demandada, en su condición de apelada, y remitidos los autos a esta Sección, se personó ante la misma las partes, y se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2013, si bien contra la providencia indicada se interpuso recurso de reposición interesando se concediese el trámite de conclusiones, lo que fue desestimado por auto de fecha 29 de enero de 2014 y en el mismo auto se señaló para que tuviere lugar la votación y fallo el día 13 de febrero de 2014, lo que se llevó a cabo.
En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.
El acto administrativo originario impugnado es el ya referenciado con anterioridad.
La sentencia apelada, desestima el recurso, en todas sus partes, y confirma la resolución impugnada. SEGUNDO .- En la sentencia apelada se dice: "CUARTO: En la resolución sancionadora se imputa, en primer lugar, la comisión de una infracción tipificada en el artículo 7.3 2 a) de la Ley, en relación con el artículo 57.5 e) del RD 1199/1999, de 9 de julio que la desarrolla, manifestada en el la inobservancia por parte del expendedor de las condiciones de suministro a particulares o a los puntos de venta con recargo, manifestada, entre otras, por las siguientes acciones u omisiones... El suministro o transporte a puntos de venta con recargo distintos de los que tuviera reglamentariamente adscritos, o que no dispusieran de autorización o que la misma se encontrase caducada, así como la realización de actividades comerciales que excedan del ámbito propio de la concesión como la venta a distancia o por medios telemáticos o mediante exportación o a otras expendedurías."
Para integrar la tipificación e los hechos imputados, debe acudirse a la regulación establecida reglamentariamente; así en primer lugar, debe indicarse que el artículo 25 del R.D. 1199/1999, de 9 de julio, que desarrolla la Ley 13/1998, referido a las autorizaciones de venta con recargo, dispone en su punto 3 que "la explotación y gestión de la autorización se hará a riesgo y ventura, de forma directa, por el autorizado."
El artículo 42.2 establece: "Los titulares de autorización para la venta con recargo deberán abastecerse necesariamente a los precios de tarifa en la expendeduría del término municipal o, en su caso, entidad local menor de que se trate que, a tal efecto y en cada caso, sea asignada a petición del titular del punto de venta con recargo de entre las tres más próximas al local cuyo servicio se pretende atender...".
Y el punto 4 del mismo artículo 42 dispone: "La adquisición y transporte de labores con destino a los puntos autorizados para la venta con recargo deberán realizarse con sujeción a las normas establecidas en el presente Real Decreto personalmente por el titular de la autorización o por sus familiares vinculados al negocio, o por sus dependientes, unos y otros autorizados expresamente al efecto; no obstante, el transporte de las labores podrá ser realizado por el titular de la expendeduría, por sus familiares vinculados al negocio o por sus dependientes, también autorizados expresamente al efecto. El autorizado para la venta con recargo responderá directamente de la gestión de las personas autorizadas para la adquisición y transporte del tabaco. Excepcionalmente, en los casos en que el abastecimiento de labores de tabaco a los puntos de venta con recargo autorizados no pueda realizarse por las personas citadas en el párrafo anterior, tanto el expendedor como el autorizado para la venta con recargo podrán valerse de mandatarios para el transporte, apoderados expresamente por escrito, respondiendo de su gestión como si fuera realizada personalmente por el mandante. En dichos casos, se comunicará al Comisionado la identidad de los mandatarios."
Es decir, el ámbito del mandato previsto en este precepto queda restringido al transporte de las labores de tabaco, quedando por tanto excluido de aquella la adquisición, la realización del pedido y el pago de las mismas, que sólo puede ser realizado por el titular del punto de venta con recargo, o por el titular de la expendeduría de tabaco o los familiares o empleados de ambos debidamente autorizados. Es decir el pedido y el pago de las labores de tabaco exceden del ámbito de actuación reglamentariamente establecido para los mandatarios.
Pues bien, del contenido de las actas de inspección obrantes al expediente, amparadas por presunción legal de veracidad, se deduce que los titulares o encargados de la mayoría de los establecimientos inspeccionados reconocieron de manera clara y expresa que ellos no se encargaban para nada de la máquina, y que toda la gestión la lleva "el del estanco" "que se encarga de todo" y que obtienen una comisión por cada cajetilla vendida; ciertamente, algunos de estos encargados si identifican a empleados de Logivend como los encargados de la recarga de la máquina, pero vinculando la actuación de esta empresa, en todo caso, con la expendeduría 3; en todos los casos se reconoce que no están en posesión de la llave de la máquina.
En la demanda se niega que existiera acuerdo alguno entre el recurrente y la mercantil LOGIVEND, alegando que lo que los propietarios de los bares manifiestan es que es Logivend, s.l. quien gestiona la maquina, remitiéndose a las manifestaciones realizadas posteriormente por dichos encargados o titulares, en las que "se retractan" de lo manifestado ante los funcionarios. Y debe considerarse que estas manifestaciones de los titulares o encargados, consignadas en el acta, gozan de una especial credibilidad derivada de su inmediatez e, incluso, de los efectos desfavorables que para los mismos titulares de la autorización pueden implicar, pudiéndose deducir claramente de lo manifestado y admitido la realidad de los hechos imputados; sin que resulte razonable atribuir una mayor o siquiera igual credibilidad a las manifestaciones realizadas después, a instancia de la recurrente, una vez consideradas todas las posibles consecuencias de las manifestaciones.
En cualquier caso, tampoco el contenido de las nuevas manifestaciones, que se limitan a aludir al recargo de la máquina, resulta relevante a los efectos de exculpar al recurrente de los hechos que se le imputan, pues en todo caso resulta que los titulares de los puntos de venta no se encargaban de nada, resultando absolutamente inverosímil suponer que el tabaco lo llevaba el titular de la expendeduría o sus empleados y, simplemente, lo dejaban allí hasta que llegaba el propietario de la máquina, LOGIVEND, a "encargarse de todo", tesis por otra parte incompatible con la percepción de una comisión por cajetilla vendida.
En efecto, puesto del hecho de que la citada mercantil, LOGIVEND, o la misma expendeduría, gratifique o incentive a los titulares de una autorización de venta con recargo con una cantidad fija puede deducirse, sin género de duda razonable, que la citada mercantil interviene no solo en las operaciones de transporte de las labores de tabaco sino también en su propia adquisición, llegando al extremo de gestionar directamente las máquinas instaladas en los puntos de venta inspeccionados mediante una contraprestación, lo cual...
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